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    安顿人生的世俗法则——读《瑞士民法典》

    CQLSW.NET   2019-01-10   信息来源:天衡联合律师事务所    作者:王利平
    核心提示:法国思想家孟德斯鸠言:“在民法慈母般的眼里,每一个人都是国王。”《瑞士民法典》历经百年,仍精美绝伦,熠熠生辉,对我国制订民法典多有启示。日行江湖,背负一剑;夜读法典,手持一灯。现将本人阅读《瑞士民法典》之感悟陆续刊出,期待法界同仁批评指正。

    这个世界,唯有学问从来不辜负人。

    ——题记

    当下,中国最高立法机关正在制订《民法典》,这是一项伟大的事业,关乎国民福祉,影响深远。法国思想家孟德斯鸠言:“在民法慈母般的眼里,每一个人都是国王。”《瑞士民法典》历经百年,仍精美绝伦,熠熠生辉,对我国制订民法典多有启示。日行江湖,背负一剑;夜读法典,手持一灯。现将本人阅读《瑞士民法典》之感悟陆续刊出,期待法界同仁批评指正。

    序 篇

    一、法律适用 第一条

    1.法律问题,如依本法的文字或解释有相应的规定,一律适用本法。

    2.如本法没有相应的规定,法官应依习惯法进行裁判;如无习惯法,法官依自己如作为立法者应提出的规则进行裁判。

    3.法官在前情形下提出的规则,应以公认的法理和判例为依据。

    感悟

    1.在法律没有规定,而又无相应习惯可依的情形下,法官可以造法。

    2.法官所造之法,必须以公认法理和判例为依据。

    3.允许法官造法,其目的是解决社会生活无限性和法律有限性之间的矛盾。

    4.由此,案件审理中,法官不得以法律没有规定而拒绝裁判案件。

    5.罪刑法定作为刑法的基本原则,其目的是限制公权力(国家刑罚权)的滥用,而在民商事案件审理中,涉及私权利,以“法不禁止即自由”为依归,允许法官造法,方能在法律规定及习惯规则皆无之情形下,从纷繁复杂的市民生活中,提炼出慰籍人心安顿人生的新规则。

    序 篇

    二、民事权利的范围

    (一)一般义务 第二条

    1.任何人行使权利和履行义务时,都应遵守诚实信用原则。

    2.显然滥用权利的,不受法律保护。

    (二)善意 第三条

    1.依据法律,如果权利的产生或生效必须以善意为前提,应当推定当事人为善意。

    2.任何人,如果根据具体情形没有尽到必要的注意义务,不的主张其为善意。

    (三)法官的裁量权 第四条

    如果法律赋予法官自由裁量权,或者让法官考虑具体情形或正当理由进行裁判,法官的裁判必须依据正义和公平之法则。

    感悟

    1.诚信原则是民法中的帝王条款,贯穿民事权利行使和民事义务履行的全过程,是补充法律漏洞以及实现利益平衡之最基本准则。

    2.离开诚信原则,法官无以造法。

    3.诚信原则在民法中之地位,相当于罪行法定原则在刑法中之地位。

    4.私权固然神圣,但亦不可滥用,用之有度,这为公权进入私法领域打开一个口子。这“进入”也许温柔,“轻轻地来,不带走一片云彩”,也许粗暴,如蛮牛闯入菜地,满地狼藉。

    5.民法典确立私权,实则为公权行使划定边界,正所谓“风能进,雨能进,国王不能进。”

    6.民法善待人,推定人之行为始于善意,正所谓“与人为善”,但亦强调人之责任,须经注意义务。

    7.民法又称市民法,何谓市民?乃斤斤计较个人利益之人,民法中虽充满利益,但是,其在利益面前以善意度人,以诚信衡量,最终经民法调整的市民社会,成为一个道德秩序良好之地,可以说,民法是市民最好的道德教科书。拿破仑亲自主持制定《法国民法典》,期待法典能起到教育国民的作用,而不只是法律人的案头工具。为此,他力求法典语言通俗易懂,国民能如读小说一般,挑灯夜读,陶醉其中。可见,法典不只是用来解决纠纷的,还起着重要的教育功能。

    序 篇

    三、联邦法和各州法

    (一)民法典和地方惯例 第五条

    1.各州有权在其立法权限范围内制定或废除本法的规定。

    2.民法典允许适用先前地方惯例的,可以适用各州的惯例,但如存在相反的惯例,不在此限。

    (二)各州的公法 第六条

    1.各州在公法上的权利不受联邦民法的限制。

    2.各州可以在他们的权力范围内限制或禁止某些物品的交易,或者关于这些物品的交易行为无效。

    感悟

    1.瑞士系联邦制国家,各州具有较大的自主权,在适用瑞士统一民法典上,各州可根据本地区情况再行立法,甚至可以废除瑞士民法典中的有些规定,以平衡国家立法的统一性和地方生活的多样性之间的矛盾。

    2.民法系市民社会之根本性规则,多为市民社会生活习惯之累积,尊重地方传统习惯实乃必然。

    3.制定民法典,首先应对本国各地民事习惯透彻了解。近代以来,中国立法型的民事习惯调查有两次,一次是清末为了制定《大清民律草案》,一次是南京国民政府时期为了制定《中华民国民法》。上述两次的调查结果,由前南京国民政府司法行政部汇编而成《民事习惯调查报告录》,该报告2000年时,中国政法大学出版社作为民国法学文丛之一出版。

    4.公法与私法的划分,理论具有重大意义,实践中具有重大价值,捍卫了一个不受权力任意干预的市民社会,为权力干预市场经济划定边界。

    第三章 结婚

    第一节 婚约

    一、婚约 第九十条

    1.婚约,因对婚姻的承诺而成立。

    2.未成年人,须经其法定代理人之同意,才受婚约之约束。

    3.即使存在婚约,如订婚者拒绝结婚,依据法律不能强迫其结婚。

    二、婚约的接除

    (一)礼品 第九十一条

    1.解除婚约,对于双方赠送的礼品,除日常礼品外,订婚者可以相互要求返还,但因订婚者一方死亡导致婚约解除的情形,不在此限。

    2.礼品的实物已不存在的,按照不当得利的规则进行返还。

    (二)财务上的分担 第九十二条

    一方订婚者善意地筹备了婚礼,为此产生了费用或经济损失,如果根据总体情势认为并无不妥,则筹备婚礼的一方可以要求对方分担合理的费用或经济损失。

    (三)时效 第九十三条

    因婚约提起的诉讼,其诉讼时效为一年,自解除婚约时起算。

    感悟

    1.古罗马法学家保罗在《学说汇纂》中说:“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形。”古今中外,婚约是市民社会生活中大量发生之情形,理应为立法者关注,并在立法上作出回应。通观我国现行民事法律(包括婚姻法),均未对婚约作出明确具体的规定,而只是散见在最高法院相关的指导意见及司法解释中,有捉襟见肘之感。

    2.《瑞士民法典》中规定未成年人的婚约效力,与古代中国“父母之命媒妁之言”有类似之处,将理与情融为一体,折射出其对婚姻家庭关系调整的细腻性。

    3.一方订婚者为筹备婚礼而产生的必要开支,该开支是否可以要求对方合理分担?就此,《瑞士民法典》做了详尽规定。我国法律虽然就此没有规定,但是,许多地方就筹备婚礼之时,男女各方如何承担相关费用已经有了惯例,我认为,此类纠纷发生时,该惯例可以作为法官裁判的依据。

    4.我国在法律上对婚约之所以“犹抱琵琶半遮面”,没有一个鲜明的态度,这与我国法律对待传统的态度有关。过去,对婚约,更多从封建糟粕角度来看,谈及婚约,就与父母包办子女婚姻联系起来,结果,在司法上,仅就因婚约产生的财产纠纷作出应对,而无法就婚约的整体法律效力予以判断并做制度安排。与革命性思维相较,民法注重对过往生活经验的总结,具有保守性,其目的是保住守住市民社会的安宁,防止野蛮权力的入侵。

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