这里所讲证人等人证调查,包括对除当事人以外的其他人证,即普通证人、鉴定人、有专门知识的人,以及侦查人员的调查。
一、证人出庭规则
证人作证的一般规则,第一条是证人出庭规则。笔者概括为“应出尽出规则”。就是说依法应当出庭的证人,尽量要出庭。“应出尽出”的说法,是庭审实质化推进过程中一句比较时髦的话。许多法院都这样讲。但是说说容易,实际上很难做到。为什么要应出尽出呢?主要是指证人应当出庭作证并接受质证,而不能搞证言笔录中心主义。庭审实质化的关键,是要让人证出庭作证并接受质证。因为人证有两个特点:第一,主观性较强,客观性不足;第二,易变性较强,稳定性不够。出庭作证,才能有效质证,包括察言观色,辨析证言真伪。就是诉讼法学理上说的,对直接人证进行有效审查。直接人证就是让证人本人出庭,直接向法庭作证。我们老祖宗的审判方法,是“两造具备、师听五辞”,以及“五声听狱讼”,这就是要求证人到法庭上作证,然后察言观色辨别真伪。因为出庭证人不仅提供证言,而且通过其作证提供“情态证据”,为判断证言提供依据,同时避免书面证言对证人真实意思的扭曲。
为了体现“应出尽出规则”,推动以审判为中心的诉讼制度改革,中央五部委关于推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革的若干意见,以及最高法院调查规程,都加强了对证人出庭的要求,作了一个规则调整:就是把原来刑诉法规定的证人出庭三要件改为两要件。根据《刑事诉讼法》第一百八十条,证人出庭,第一,是控辩双方对证人证言有异议;第二,证人证言对案件定罪量刑有重大影响;第三,人民法院认为证人有必要出庭作证。现在改为两要件:第一,控辩双方对证言有异议;第二,人民法院经审查认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响。经审查有重大影响,就是法院没有其他的酌定权。只要认为有重大影响,你就不能以其他理由拒绝通知他出庭。同时也规定应当出庭作证的证人,如果是身患严重疾病等客观原因,确实无法出庭的,还可以通过视频等方式作证。
二、询问轮替规则
根据规程,证人出庭后先向法庭陈述证言,然后由举证方发问。当时谁在举证,谁就先问。也可以根据案件审理需要,先由当时未举证的申请方发问。不过,谁申请谁先问,比较符合规律,比较符合实际需要。然后,由对方发问。法官而后可以发问,控辩双方还可以补充发问。这就是轮替顺序。
调查的方式,首先让证人自然陈述,然后是问答。由于证人出庭主要是回答有争议的问题,没有争议就不需要出庭了,实践中应当说还是以问答式为主,具体的方式要根据具体情况来采取。辩护律师调查证人,其基本的发问模式,可以大致分为三种。一种是举证式发问,主要是对本方的证人,通过发问引出案件相关事实和情节。就是从辩护人的角度,把证人了解的情况问出来。第二种是质证式发问,主要是对对方证人。针对证人证言中有遗漏、有矛盾或模糊不清、有争议的,围绕定罪量刑有关的问题进行质询式发问。如果把这种轮替询问看作交叉询问类型,那么前一种是主询问的方式,就是举证式发问。第二种就是反对询问,即质证式发问。但是也有第三种发问类型,即混合式发问。可以针对己方申请的证人,也可以针对对方要求出庭的证人。既有举证的内容,通过发问引出一些事实情况,也有质询的内容,实践中这种混合式发问也经常使用。
三、出示证据与庭前证言
调查规程规定,为了核实证据来源、证据真实性等问题,或者帮助证人回忆,经审判长准许,控辩双方可以在询问证人时,向其出示物证、书证等证据。也就是说,要注意人证调查与物证、书证以及其他证据调查的融合。这个问题在中国的刑事庭审中,过去处理得不是很好。庭审调查从证据类型的角度来讲可以归纳为两种基本的模式:一种是分类举证主义。调查被告人,调查证人,调查鉴定人,调查书证、物证与其他证据,分证据类别举证。另一种是贯彻直接言词原则或者传闻排除规则的举证方式,为人证贯通主义。是书证、物证、视听资料等证据,都要经过人来提取、固定,不可能直接走到法庭上来。所以即使物证举证,也需要人证提出。比如警官在某处搜查到物证,那么这个警官要出庭,然后再出示物证。这就是人证贯通。我们习惯于分类举证,但是要学习一下人证贯通。我们人证出庭很少,实际上庭审没有实质化。真正做到人证贯通有困难,所以基本的举证方式还是分类举证主义。不过必要的时候要注意这种人证与其他证据的相互融合。需要注意不同类型证据之间的融合,既要有一个基本的分类举证逻辑,也要注意它相互的关联,必要的时候,对物证调查的时候可以进行人证调查。人证调查的时候也可以把物证、书证拿出来进行辨认核对,核实来源,引起回忆等等。就是询问中出示证据,这也是各国普遍的做法,我们应当学习应用。
庭前证言的出示,包括两种情况。一是证人不出庭,庭前书面证言出示。根据司法解释和调查规程,如果对于证言,包括鉴定意见等等没有异议,不需要出庭,那么就可以出示宣读庭前收集的书面证据材料或者作证过程录音录像。这就是被告人不出庭、证人不出庭可以宣读。第二,证人出庭作证,对庭前证言怎么办?能不能宣读庭前证言?从司法实践看,也是允许的,最高法院的规程也允许。规程要求,证人出庭作证,庭前证言一般不再出示或者宣读,但有下列情形的除外:第一,出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容,需要向证人作出必要提示的;第二,证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾,需要证人作出合理解释的。
四、对侦查人员的调查
根据《刑事诉讼法》,有两种情况要调查侦查人员。一种是根据《刑事诉讼法》第一百八十七条第二款,人民警察就其执行职务时目击犯罪的情况,作为证人出庭作证。适用证人作证的规定。因此,这与普通证人调查没有质的区别。另一种情况是《刑诉法》第五十七条第二款,现有证据材料不能证明证据收集的合法性,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。注意《刑诉法》对于证据合法性问题,提请侦查人员出庭作证,用的是出庭说明情况。这在理论上就产生了分歧,侦查人员出庭作证,他到底是不是证人?他的陈述是不是证人证言?
笔者想说明两点:第一,合法性证明,出庭侦查人员的身份,以及他的证据性质和规范适用问题。此时的侦查人员仍然是证人,当然可以说他是有某种特殊性的证人。因为《刑事诉讼法》规定的证据就那么几种,没有把侦查人员出庭说明情况作为一种单独的证据类型,所以他要出庭作证,提供证据信息肯定只能作为证人。不过这种证人有一点特殊性,所以法律规定为“说明情况”。调查规程对此也作了明确。规程规定,对被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人发问,参照适用证人的有关规定。笔者认为这个规定是正确的,有一点特殊性,但不能搞特权,或者说不能违背证人作证的基本规律和规范要求,所以规程的规定是正确的。
但是要注意的第二个问题,就是询问方法。询问出庭作证的侦查人员,尤其是对证据合法性作证的人员,应当注意发问的方式和方法,注意维护其职业尊严。这就是为什么刑诉法规定目击犯罪的警察出庭,是作为证人作证,证据合法性作证则是“说明情况”。立法作出这样一点区别,实际上就是要求注意调查侦查人员尤其是对合法性作证的侦查人员的方法,注意维护他的职业尊严。这也是因为当初公安部、最高检对这方面的问题有反映,在法律规范上做出的一点技术处理,也是在实践操作中要注意的一个问题。
五、有专门知识的人出庭调查与被调查
有专门知识的人出庭,具有双重作用。一方面,他是调查者,因为他要对鉴定意见提出意见,他就相当于一个技术lawyer,代表辩方或控方协助进行质证。但另一方面他也是被调查人,因为允许对他进行发问。所以他出庭既有调查的职责也有被调查的义务。《刑诉法》没有明确规定如何对这种人进行调查,它只是规定有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见,这就是他的诉讼功能。但是后面还有一句话,有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定。笔者在分析这两个条款的时候,认为规范是有矛盾的。对鉴定意见提出意见时,他是调查人,是质证人员,质证鉴定意见;但适用鉴定人的有关规定,鉴定人是什么人呢?是作证人员。按照后面这一条,他又是作证人,适用作证人的有关规范,这两个条款有矛盾。在刑诉法修改草案中,通知有专门知识的人出庭,前面曾有“作为证人”出庭四个字,后来立法通过时,“作为证人”这四个字没有了,所以似乎他就只是一个进行质证的专家,但是适用鉴定人的有关规定的条款,似乎又可以理解为他同时带有作证人员的性质。正是这个矛盾,使我们可以找到对专门知识的人的双重定位,双重功能。
因此首先要回答一个问题,就是出庭专家的法律地位以及他的诉讼功能。笔者认为,有专门知识的人,既可以是质证人,又可以是作证人。这样认识,首先有规范依据,就是刑诉法规定的,一方面对鉴定意见提出意见,另一方面适用鉴定人的有关规定。其次,也是更重要的,是有实践依据。笔者调研发现,司法实践中有专门知识的人出庭,既能发挥质证作用,又常常发挥独立的证明作用。如去年笔者参加成都庭审实质化试验中,一个有毒有害食品刑事案件的开庭。该案指控被告人在馒头花卷中掺了明矾,即氢氧化铝,而且超出了国家标准规定的用量。基本事实控辩双方没有争议,关键是明矾掺进馒头花卷里面,这在市场上是常有的,而且做油条必须用明矾。那么这样做出的馒头花卷是不是有毒有害食品?被告人说我做了好多年,也没有发现什么问题,我一家人也吃。在这个案件中,有毒有害性不是靠鉴定来确定的,而是靠一个大学食品系的一个专家出庭,作证说这样掺进去就是危害人体健康的。这个证言起了关键的作用,因此被告人被认定有罪。
有专门知识的人出庭发表的意见,笔者认为可以作为独立证据,但是最高法院调查规程不明确。调查规程是这样写的:有专门知识的人,“在鉴定人作证后向鉴定人发问,并对案件中的专门性问题提出意见”。这可以理解为鉴定人可以独立地提供专家意见。但是具体草拟调查规程的最高法院刑三庭副庭长刘静坤最近在《法律适用》杂志上称,“有专门知识的人当庭并不提供单独的证据,只是对鉴定意见提出质证意见,法庭不能将其专门意见作为定案的根据,但可以基于其专门意见作为是否采纳鉴定意见的理由。”刘庭长参与规程制定,其意见有一定的权威性,但也只是一个学理解释,不是司法解释。专家出庭是可以提供具有独立证明作用的专家意见的,不过以后在司法解释上,对此应当作出更为明确的规定。民事诉讼法司法解释把这种有专门知识的人出庭发表的意见,解释为当事人陈述。虽然也承认是证据,不过解释为当事人陈述是否妥当可以商榷。
第二个问题,如何对有专门知识的人进行证据调查?分两种情况:一种情况是鉴定人出庭。鉴定人出庭的情况下,应当允许有专门知识的人对鉴定人发问,首先允许他发问,然后可以听取有专门知识的人对鉴定意见的质证意见。然后,再由控辩双方以及法官对有专门知识的人进行发问。鉴定人也可以对有专门知识的人发问。第二种情况是鉴定人不出庭的证据调查。有专门知识的人出庭,申请其出庭的人首先发问,然后由对方进行发问,最后由法庭补充发问。就像证人出庭调查。对他发问的方式可以参照对证人发问的方式。首先请有专门知识的人发表质证意见,然后再提几个问题,一问一答。
六、人证调查禁止规则
最高法院关于刑事诉讼法的司法解释以及调查规程,对人证调查时的禁止规则都作了规定。最高法院司法解释第二百一十三条,对人证调查确立了四项规则。第一,发问内容与本案事实有关;第二,不得以诱导方式发问;第三,不得威胁证人;第四,不得损害证人的人格尊严。而且专门规定这些对证人的规定适用于其他一切人证调查。最高法院调查规程则作了五条规定,最后增加了一条:不得泄露证人个人隐私。同时在不得威胁证人后面加上了不得误导证人。过去仅规定不能诱导证人,现在还规定误导证人,这也是根据大家的意见加上去的。因为诱导与误导有区别,误导证人亦应禁止。这里笔者讲一下主要的人证调查禁止规则。
(一)禁止诱导询问规则及其适用。
1.什么是诱导询问。禁止诱导询问规则是一个比较重要的规则,我们在法庭上常能听到,检察官针对律师的询问说我反对,反之律师也针对检察官的询问说我反对。这个反对的主要内容就是诱导发问。然而,哪些是诱导,哪些不是诱导,需要进一步明确。
所谓诱导询问,简单地说,就是问题中包含答案的询问。为了区分诱导询问,我们可以将提问分为四种类型:
第一,开放性问题。证人某某某,请把你当天晚上看到的情况讲一下。这里没有任何提示,这是开放性问题。
第二,限制性问题。问题不是完全开放,而是限制了某个主题或某种情况。比如发问:“警官进来的时候,你当时站在哪里?”就限定了是在警官进来这个特定的时间,你是站在哪里。
第三,引导性问题。比如发问,你刚才说这个物品是方形的,你把这个方形物品给大家描述一下。然后问,那个东西是用什么材料做成的?它多大?它的形状如何?它有零部件吗?它是整个支架的一部分吗?它是梯子的一部分吗?就是一步一步地通过适度的引导将问题展开。这种引导性问题和诱导性问题区别在于他并没有告诉你怎么回答,它只是引导了问题的方向。越问越细致、越集中,越接近问题的实质,接近控方或者辩方所需要的信息。这种引导性问题,使问题比较集中,使询问比较有效率。
第四种,是诱导性问题。就是包含答案的问题。典型的诱导问题如,你已经听到了他们的对话,是不是?你犯案的时候穿的是蓝色的衣服,是不是?当然也可以把句式换一下,当天晚上你是不是穿了一件蓝色的衣服?这种问题就提示了证人,这里暗含一个答案,该男士穿的就是蓝色的衣服。诱导性问题,在刑事庭审中是禁止的。
2.如何规制诱导询问。诱导询问是否应当在我国刑事庭审中一律禁止,有不同看法。因为,对抗制诉讼中的交叉询问,仅仅禁止对己方证人的诱导询问。而对反方证人、专家证人等,则不禁止诱导询问。我国这种借鉴对抗制的控辩举证质证的诉讼,是否应当借鉴交叉询问中的诱导询问规定,业界对此有不同看法。最高法院调查规程采取了比较保守的态度,还是维持老办法,禁止诱导询问。笔者在《当代法学》今年第一期发的评论“最高法院法庭调查规程”的文章里称,中国刑事诉讼中一般禁止诱导询问有一定道理。因为诱导询问虽然比较有效率,也比较符合对抗制诉讼的要求。但是诱导询问有弊端,就是我们习惯讲的容易让证人“顺竿爬”,从而损害证言的客观性,所以对诱导行为要进行规制。主要的规制方式是对己方证人不能进行诱导询问,因为你们是一个立场,一诱导那就顺着说。但是对于对方证人可以进行诱导询问,因为本来诉讼立场相对立,你诱导没有用。而你直接问诱导性问题反而还因直插主题,比较有效率。对于专家进行诱导询问,也不致产生不良后果。此外,有些诱导可以帮助我们回忆,也是必要的。所以诱导行为不应当一律禁止。但是为什么我们中国刑事诉讼中禁止诱导询问?笔者认为可能有两个原因:一个原因,中国还是案件笔录中心主义。庭审人证调查这一块比较简单,规则制定也尽量简单一点,便于掌握,因为主要还是靠案卷。简单一点好操作,这是一点原因。第二点原因,国外诱导询问的技术规则实施有一个前提,就是要区分本方证人和对方证人。但是中国的证人有时“合而不分”,很难说这是控方证人,那是辩方证人。实践中,辩方要求出庭的证人常常是控方证人,是案卷笔录中由侦查机关取证的证人。辩方让他们出庭作证,是想通过当庭作证、质证戳穿不实之处,让其当庭说实话。因此,一方要求出庭的证人,并不一定就是本方的证人。证人性质不明确,导致交叉询问中的诱导询问规则不便实施,因此最高法院一律禁止的规定不是没有道理的。
但是为了提高诉讼的效率,实现庭审的目的,仍然有必要做一点调整,就是承认有些情况下,诱导证人也是必要、可行的。例如,提示性询问,帮助记忆,征得审判长同意,应当是可以的。还有对于专家证人,对立场已经很明确的对方证人,禁止诱导询问规则可以放宽一点。法官不用去严格禁止。
(二)禁止误导询问规则
现在调查规程明确规定禁止误导询问,把误导和诱导分开了,这就形成一个新的人证调查禁止规则。误导证人有多种方式,最典型的一种方式就是假定未经证明的事实。比如说律师询问被告,当时你已经睡着了,怎么能听得见他们的谈话呢?这个睡着了的情况本来没有被确认,没有被证明,证人自己也没有这样说,你怎么能假设一个前提呢?假定一个事实来误导证人或被告人,对方回答是与不是都有问题。误导性问题,学理上也称另有用意的问题。
(三)其他禁止性、限制性规则
这里提一下,不再展开。包括其一,发问的相关性规则;其二,意见排除规则;其三,传闻限制规则。需要说明一下,传闻就是道听途说,不是直接感知。其使用要作出限制,但在特殊情况下也可以使用。还有其他的禁止性规则,如禁止威胁证人,禁止损害人格尊严,禁止泄露证人个人隐私等等。由于这些规定比较清楚,就不需要更多的解释了。
(未完待续) |