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    倪世钧:国内代持股在国际资本市场出资风急浪高
    CQLSW.NET   2016-11-19   信息来源:重庆律师网   作者:倪世钧
    核心提示:股权代持,在中国法学界一直存在较大争议,但最高人民法院于2014年以司法解释的形式,予以变相认可。于是不少精明的商人,遂据此而设计出规避公司股东工商登记的套路,殊不知,国外法律和国际规约并非都已认可股权代持。这就让人想起《吕氏春秋》中刻舟求剑的故事来,“舟已行矣,而剑不行,求剑若此,不亦惑乎? ”

    撰文倪世钧

    本文系倪世钧原创,欢迎分享,媒体转载须注明作者和出处

    我委托人拟在吉尔吉斯斯坦共和国投资于采矿业,选中一家该国颇具实力的矿业公司,股东亦均为华人,初步敲定以股权代持的形式出资,即矿业公司某股东“转让”部份股份于委托人“代持”,意即矿业公司全体股东均认可这一转让,但吉尔吉斯斯坦共和国不办理转让登记。我委托人还了解到,当地采矿业多采用该形式,似乎是符合“国际惯例”,并无不妥。然律师专项调查后,却得出并不可取的结论,委托人巨额损失得以避免。

    股权代持,在中国法学界一直存在较大争议,但最高人民法院于2014年以司法解释的形式,予以变相认可。于是不少精明的商人,遂据此而设计出规避公司股东工商登记的套路,殊不知,国外法律和国际规约并非都已认可股权代持。这就让人想起《吕氏春秋》中刻舟求剑的故事来,“舟已行矣,而剑不行,求剑若此,不亦惑乎? ”

    以下为倪世钧律师法律意见书摘录,正式文本在隐去委托人信息后,依据委托人与律师事务所之间的约定,由律师事务所授权提供,需要的可以联系我们。

    一、依据中国法律,代持股协议已为法律所允许的,但并不能依据代持股协议而成为公司的股东

    1、司法准许代持股

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十四条第一款明确规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

    2、依据中国法律,成为股东的法定条件是登记,未经登记不得对抗第三人

    《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定,公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

    3、出资人与股东的主要法律区别

    出资人对公司的经营管理不具有知情权和决策权,且取得收益的前提是公司有赢利。

    二、依据吉尔吉斯斯坦共和国的法律,出资协议难受该国法律保护:没有取得许可和登记,违背了该国外国投资法和公司法的规定

    1、《吉尔吉斯斯坦共和国外国投资法》第16条有外国人参加的法人在注册中的特别条款,即:除了吉尔吉斯斯坦共和国《法人的国家注册法》中的规定外,外国投资者应向吉尔吉斯斯坦共和国司法部提供以下文件及经公证机关认证的副本和已认证的俄文或者哈文翻译件:外国自然人——护照,无国籍人士——能证明其身份的任何其它证件。

    2、《吉尔吉斯斯坦共和国公司法》第四十二条规定,有限责任公司创办人的变更,应在国家法人注册机关将变更情况填入创办文件。

    三、《出资及代持股协议书》的法律风险:除了不是股东之外,最大的风险是甲方依据吉尔吉斯斯坦共和国的法律对公司进行了处分,而我们依据中国的法律追诉,却一无所有,甚至是依据中国法律,该处分也是有效的

    1、《吉尔吉斯斯坦共和国外国投资法》第13条规定,外国投资者应遵守吉尔吉斯斯坦共和国的法令。外国投资者在吉尔吉斯斯坦共和国境内实施经济活动的过程中必须遵守国家的法令,特别是生态法、自然保护法、劳动法、健康法和城市建设条例。

    2、《吉尔吉斯斯坦共和国公司法》第三十六条规定,有限责任公司的概念,有限责任公司是一种经营公司。创办人不承担公司债务,而承担同公司业务有关的亏损风险,创办人的出资有限额。

    第四十六条第三款又规定,创办人在公司财产中的股份被全部追缴完时,注销他的公司成员资格。

    3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条规定,名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

    名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

    《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

    (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

    (二)以合理的价格转让;

    (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

    受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

    当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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