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    银行理财投资业务法律风险
    CQLSW.NET   2018-11-08   信息来源:文丰律师    作者:康宁
    核心提示:通过信托公司等合作机构,以融资客户合法享有或控制的财产或权利收益权作为投资标的进行投资,融资客户依照约定以财产或权利收益权产生的未来现金流偿还银行理财计划的投资本金和收益。

    一、银行理财资金债权投资

    债权投资是商业银行理财资金投资的基本运作方式,是指商业银行将通过发行理财计划募集的资金以债权的形式直接或间接投资于融资客户,用于其项目建设、并购重组或其他合法用途,融资客户以其综合经营性收入或债权性资产产生的收入作为还款来源,偿付融资本金与收益的业务。

    (一)财产收益权投资法律问题

    财产收益权投资是商业银行理财资金债权投资普遍采用的投资运作方式,具体是指理财资金以银行理财计划管理人的名义,通过信托公司等合作机构,以融资客户合法享有或控制的财产或权利收益权作为投资标的进行投资,融资客户依照约定以财产或权利收益权产生的未来现金流偿还银行理财计划的投资本金和收益。

    1、投资标的

    财产收益权投资业务中常见的投资标的包括不动产收益权、特定综合项目收益权、债权收益权、另类资产或权利收益权以及股票或股权收益权。

    2、投资模式

    除了理财资金直接投资业务外,商业银行仅能通过借助投资工具投资各类财产收益权,包括财产收益权信托计划和财产收益权专项资产管理计划。

    (二)财产收益权投资法律合规风险分析

    1、经营性物业收益权投资

    经营性物业收益权投资,是以融资人持有的物业资产收益权为投资标的,融资人依照约定以经营或处置物业所获得的未来现金流偿付投资本金和收益。商业银行在进行经营性物业收益权投资时,需要注意以下法律风险:

    (1)选择具有明确价值且权属清晰的物业资产作为基础财产

    融资人对基础资产拥有合法、有效的经营收益权是确保其获得经营收入,及时足额偿还融资本金和收益的根本性条件。如果融资人对物业资产不享有合法有效的经营收益权或收益权之上已设有其他限制性或优先性权利时,融资人将无法获得实际经营收入,从而直接影响融资的偿还。为防范此类法律风险,投资人在投资前应当加强对物业资产实体与权利的调查,准确评估其实际价值。同时,融资人对物业资产应当拥有合法有效的所有权或经营收益权,对通过租赁授权方式取得的,融资人应与所有权人签订长期物业租赁协议或授权经营协议。

    (2)融资人就已出租的物业资产履行必要的通知义务

    经营性物业收益权投资业务中,通常要求融资人将物业资产抵押给投资人,用于担保投资本金和收益的偿还,当融资人无力偿还时,投资人可以行使抵押权。如果抵押资产之上存在其他权利限制,则可能影响投资人抵押权利的实现。例如,当融资人将标的资产出租后,如果融资人未能履行告知义务或要求承租人放弃优先购买权,商业银行作为实质投资人可能面临因处置抵押物受限而导致的抵押权利无法实现的风险。为防范抵押权行使受限的风险,对以出租物业资产形成的收益权作为投资标的理财资金投资业务,投资人或投资资金管理人应当要求融资人将已经申请融资及对物业资产设置抵押担保相关事宜告知承租人,并要求承租人将租金直接支付至理财业务监管的账户。同时融资人应当与承租人协商并要求承租人出具放弃优先购买权的书面承诺。

    2、融资租赁收益权项目投资

    融资租赁收益权项目投资通常借助信托计划进行投资,具体交易结构为出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可购买租赁物,按租赁合同约定将租赁物出租给承租人使用,享有租赁收益权,即要求承租人按约定支付租金的权利。由于融资租赁收益权投资涉及租赁物买卖、融资、租赁、信托等多重法律关系,交易结构复杂,在业务开展中需要注意以下法律风险:

    (1)租赁物应当真实存在且不存在权属瑕疵

    为保障基础资产真实完整、投资标的合法有效,商业银行理财资金投资前,商业银行或信托公司应当进行法律尽职调查确认租赁物真实存在,通过对租赁物销售合同、购买发票等权利性文件的审查确认租赁物权属是否清晰,是否存在其他限制性权利或权利瑕疵。同时要求出租人在租赁物的显著位置作出标识,以示该物的所有权,并在动产融资统一登记平台对该笔融资租赁业务进行登记,公示租赁物权属状态。

    (2)出租人以租赁物为投资本金和收益的实现提供物权担保

    由于融资租赁收益权理财投资中租赁物的所有权和使用权相分离,投资人、信托公司及出租人都无法完全了解与掌握租赁物的真实情况,加之承租人实际占有租赁物,易导致第三人误以为承租人即为所有人。为避免承租人擅自处分租赁物而影响投资资金安全,应当要求出租人以其享有的融资租赁款质押给信托公司,并在动产融资统一登记平台办理质押登记。同时要求出租人将租赁物抵押给信托公司,并在相关登记机构办理抵押登记手续。

    3、股票收益权投资

    股票收益投资是指商业银行理财资金投资于单一资金信托时,该信托购买股票持有人所持标的股票的收益权,股票持有人将标的股票质押给信托公司,为其履行偿付融资本息提供质押担保,由股票持有人按约定期限和价格回购股票收益权或通过处置标的股票等方式实现理财资金退出并获得收益。

    (1)标的股票持有人应当及时履行信息披露义务

    除标的股权需权属明确无瑕疵外,根据《上市公司信息披露管理办法》的规定,上市公司股东所持公司5%以上股份被质押或设定信托的,上市公司应当进行信息披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。

    (2)以标的股票设置质押担保不存在其他限制

    股票收益权理财投资中,标的股票持有人须以其持有的标的股票提供质押担保,投资前,应当注意审查出质标的股票是否符合证券交易相关的法律法规及监管规定的要求,对于标的股票属于国有股的,还应当遵守国有资产管理的相关规定。根据《财政部关于上市公司国有股权质押有关问题的通知》(财企【2001】651号)规定,上市公司发起人持有的国有股,在限制转让期内不得用于质押。对可办理质押担保的,须按财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案,并根据省级以上主管财务机关出具《上市公司国有股质押备案表》办理国有股质押登记手续,用于质押的国有股数量不得超过所持公司国有股总额的50%。同时应当根据标的股票的属性,注意质押担保手续办理程序,比例限制等问题,确保质押担保合法有效。

    二、银行理财资金股权投资

    理财资金股权投资是指商业银行接受委托,将理财资金投资于合作机构设立的投资工具,由该投资工具投资于未上市公司股权,到期后通过股权转让、股权回购、投资工具份额转让等方式实现退出并获得收益。

    (一)投资工具

    理财资金股权投资业务中对目标公司股权投资的工具主要有信托计划、资产管理计划和有限合伙企业。

    1、信托计划

    根据《信托法》、《信托公司管理办法》、以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》(银监会令2009年第1号)、《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》(银监发【2008】45号)等相关规定,在信托模式中,商业银行将理财资金委托信托公司设立信托计划,通过信托计划对目标公司进行增资。通过信托计划进行股权投资主要涉及的法律文件包括:资金信托合同、股权投资协议、账户监管协议、投资退出时的股权转让协议或信托受益权转让协议等。

    2、资产管理计划

    目前在业务实践中可开展未上市公司股权投资的资产管理计划主要为基金公司子公司设立的专项资产管理计划。在资产管理计划模式中,商业银行将理财资金委托基金子公司设立资产管理计划,通过资产管理计划对目标公司进行增资。主要涉及的法律文件包括:资产管理合同、股权投资协议、账户监管协议、投资退出时的股权转让协议或资产管理计划份额转让协议等。

    3、有限合伙企业

    目前银行理财投资先设立信托计划或资产管理计划,再以其有限合伙人的身份设立合伙企业。在设立有限合伙企业模式下,商业银行将理财资金委托信托公司或基金子公司设立信托计划或资产管理计划,然后通过信托计划或资管计划对目标公司进行增资。主要涉及的法律文件包括:资金信托合同或资产管理合同、有限合伙协议、股权投资协议、账户监管协议、相关退出的转让协议等。

    (二)投资入股与退出

    1、投资入股

    股权投资包括增资扩股和受让股权两种模式。增资扩股是指投资人对目标公司增资入股,增加公司注册资本。受让股权是投资人受让原股东持有的目标公司股权,而目标公司的注册资本一般不发生变化。一般业务实践中多采用增资扩股的模式,根据《公司法》的相关规定,增资扩股属于公司重大事项,应该由董事会对增资扩股方案进行审议,董事会通过后提交股东会审议,经代表三分之二以上有表决权的股东表决通过。同时,比较特殊的还有国有企业的增资扩股与外资企业增资扩股,则需要符合法律及监管性文件的相关规定,保证其合法合规性。

    2、投资退出

    投资资金的退出一般包括:股权回购/转让、投资工具份额转让、上市退出。

    (1)股权回购/转让

    根据《公司法》的相关规定,公司股东之间可以转让其全部或部分股权,也可以向股东以外的第三方转让股权,但应按照法律法规和公司章程规定的程序进行。针对股东内部的转让行为,《公司法》并无强制性要求,而对原股东之外的第三方转让股权时,《公司法》有严格的规定,主要包括:一是书面通知义务;二是取得其他股东同意,这里取得其他股东同意的实质条件是过半数股东同意,是以转让股权以外的其他股东的人数过半数;三是放弃优先购买权;四是符合公司章程的其他特殊规定。比较特殊的是在外资企业的股权转让中,根据《中外合资经营企业法实施条例》的相关规定,合营一方向第三方转让的须经过合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构变更登记手续,且合营他方有优先购买权,一般在投资中外合资经营企业时,为避免股权转让时存在不确定因素,应要求由合营他方回购股权。

    (2)转让投资工具份额

    投资人可以采取向目标公司原股东或第三方转让信托受益权、有限合伙份额、资产管理计划份额等投资工具份额的方式实现投资退出。

    (3)目标公司上市

    目标公司上市可能给投资人带来较高的收益回报,实现目标公司、原股东和投资人各方利益的最大化,如果理财资金股权投资的主要目的是公开上市,则需要注意以下法律问题与风险:

    一是发起人股东的限制。根据证监会的要求,信托计划、资管计划暂不能作为拟上市公司的发起人股东,因此以目标公司公开上市为主要目标的股权投资,应结合实际法律审查与尽职调查对股权投资主体和交易结构是否合法合规加以确认。

    二是股票禁售期的规定。根据我国证券法的相关法律规定,公司原始股东在公司上市后通常要经历一段时间的股票禁售期,上市公司股东或实际控制人所持股票的禁售期为3年,其他股东1年。在创业板上市的公司,在提交IPO申请前6个月通过增资扩股持有已发行股份的股东,在上市后2年内不得转让超过其通过增资扩股持有股权的50%。因此,理财资金股权投资期应注意与限售股票退出时间相匹配。

    (4)退出增信安排

    为了保证股权投资安全退出,通常需要对股权或投资工具份额受让方支付受让价款的义务设定担保等增信措施,并按照相关法律规定办理担保登记手续。

    三、银行理财资金证券投资

    理财资金证券投资,是指商业银行以理财产品管理人名义,将募集的理财资金按照产品说明书约定,采取适当投资模式,通过合规投资路径,直接或间接投资于债券、股票等证券类金融产品及对应收益权的业务。除了固定收益类的直接标准化债券投资外,常见的理财资金证券投资主要包括:结构化证券投资、股票质押式回购与类基金理财产品。

    (一)理财资金证券投资合法合规性风险分析

    1、投资者不适格的风险

    根据银监会《商业银行理财产品销售管理办法》等相关规定,商业银行销售理财产品,应当遵循风险匹配原则,禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品,商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。如商业银行的理财证券投资产品所面向销售的投资者不具有相应的风险防控能力,商业银行则会面临违规风险。此外,对于结构化的理财证券投资中,如果劣后级投资者不符合相应的信托计划、资管计划等所要求的合格投资者条件,亦会导致相关投资工具被监管机构查处的风险。

    2、间接投资的管控风险

    鉴于银行理财资金大多数证券投资业务都是通过信托计划、资管计划、有限合伙等间接方式进行投资的,部分业务的交易结构可能由多层组成,在此种间接投资方式下,商业银行不能作为投资证券的权利人,直接行使相关权利,对最终的投资标的有时也难以充分掌控,存在一定的风险。

    3、流动性风险

    理财资金证券投资的另一个特殊风险在于,在理财资金所投资的证券产品到期前,如需要实现投资退出,必须在市场上寻找到提出买入报价且价格可以匹配的投资者加以出售,并且该标的证券未被交易市场停牌。此种情况下,如商业银行理财产品到期,或根据市场情况需要处置标的证券,就有可能因该证券无法处置而面临流动性法律风险。

    (二)理财资金证券投资法律合规风险防控

    1、选择适格的投资者

    从理财产品设计端考虑,商业银行设计的证券投资类理财产品如涉及结构化投资工具,需要考虑该投资工具的劣后级投资人是否符合该投资工具所要求的合格投资者条件。从理财产品的销售端考虑,商业银行应选择风险承受能力与证券投资理财业务风险相适应的客户进行销售。

    2、结构设置和法律文件约定

    为了使以间接投资交易结构为主的理财证券投资业务能对相关证券投资行为实施有效掌控,商业银行需要通过适当的结构设置和法律文件约定,对各层管理人、劣后级投资者、投资顾问等交易角色进行相应的约束。比如建立投资委员会决策机制,对投资顾问或其他投资决策人进行适当控制;通过逐层的法律文件约束各级管理人,保障管理人能够逐级主张权利等。

    3、通过业务安排防范流动性法律风险

    为防止因为市场波动、暂停交易等原因导致的证券投资流动性法律风险,商业银行可通过对证券投资标的进行适当限制、平衡还款与禁投期安排、设置有效预警、追加和止损机制等方式来进行综合调控。

    四、银行理财投资业务实务分析

    (一)财产收益权实务法律分析

    1、案例介绍

    2009年9月,A信托公司与B投资公司签订《信托合同》,由B投资公司将其持有的X项目的收益权作为信托财产,委托信托公司成立收益权信托计划。信托投资人通过从B投资公司受让信托受益权的方式投资该信托。为保障基础资产收益款的足额支付,信托合同约定由B投资公司将基础财产抵押给信托公司。同日,A信托公司与B投资公司签订《信托贷款合同》与《抵押合同》。2012年6月,B投资公司向A信托公司提出解除一部分项目资产抵押,供其作为抵押物向商业银行融资。信托公司同意但要求B公司先交付还款保证金,各方签署了相关信托贷款补充协议。B投资公司向A信托公司支付过还款保证金后(未足额支付),信托公司解除了部分项目资产抵押。后信托公司以投资公司未足额支付还款保证金及有其他违约行为为由,宣布信托贷款提前到期并起诉至法院,要求B投资公司按信托贷款合同约定偿还贷款本息并承担违约责任,同时要求担保人承担担保人责任。而B投资公司则辩称,本笔业务性质为经营性信托而非借款,信托贷款合同以合法形式掩盖非法目的,应属无效,相应担保合同也应无效,A信托公司依据信托贷款合同收取的融资服务费应予返还。

    2、案件法律分析

    本案一审法院在审理过程中认为,本案争议焦点有两个:一是本案是金融借款合同纠纷还是营业信托纠纷;二是信托公司是否有权就抵押财产实现抵押权。一审法院认为本案性质应定为营业性信托纠纷,信托公司和投资公司之间的权利义务以及违约责任等应以信托合同为准。而信托公司向投资公司主张其抵押权的实现并无不当,应当支持。二审维持一审的判决。

    纵观全案,以下法律问题值得注意:

    (1)财产收益权信托的效力得到司法确认

    上述案例中,从基础法律文件来看,《信托贷款合同》与《信托合同》的约定除在违约金、罚息等非关键性条款存在差别外,基本保持一致,并无实质性差别。《信托贷款合同》对于本信托业务的意义在于办理基础资产抵押登记手续,而非实质意义上的贷款业务。从资金流转使用来看,信托公司用于投资公司支付的资金系其向投资人募集而得,并用于支付投资公司出让优先信托单位的对价,且已经实际支付给投资公司。而信托公司并未依照信托贷款合同约定另行发放贷款。因此,一审法院本着实质重于形式的原则将本案定性为信托纠纷而非贷款纠纷。

    (2)为财产收益权信托设定的担保有效并可执行

    上述案例中,一二审法院判定《信托贷款合同》作为《信托合同》的附属合同,具有法律效力,这为抵押担保的效力认定设立了必要的前提条件。法院综合考虑到抵押担保措施的设置对财产收益权信托投资人的重要意义不仅是投资人获得收益的保障,更是信托计划能够完成资金募集的重要条件。同时,《抵押合同》的签署与抵押登记手续办理系信托公司和投资公司的真实合意,且投资公司对抵押权的形成和实现均应有充分的预期。据此,法院判定抵押担保具有法律效力,且信托公司对担保财产强制执行。这也是有利于信托公司通过行使担保权利获得救济,充分保护了信托投资人的利益。

    (二)理财资金股权投资实务法律分析

    1、案例介绍

    A公司是某省政府批准成立的大型国有企业,其股东包括该省国资委(控股)及S集团等其他多家公司。因A公司经营发展需要,B信托公司拟设立单一资金信托,募集资金以增资扩股方式入股A公司。增资完成后,B信托公司持股15%。A公司将募集资金用于某个项目投资建设以及补充流动资金。C银行理财资金投资于该信托计划,退出方式为S集团到期按约定无条件溢价受让银行理财资金持有的信托受益权权,A公司为S集团受让信托受益权的义务提供连带保证责任。A公司将项目开发经营收入汇集的资金借给S集团,由其履行受让信托受益权的义务。

    2、案例法律分析

    代理股权投资是当前银行理财资金较为常见的一种投资方式。本案例中,需要注意以下法律问题:

    (1)增资入股程序

    首先,根据《公司法》的相关规定,增资入股属于公司重大事项,需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。其次,A公司是一家国有企业,根据国有企业产权管理的相关规定,向国有企业增资入股还应履行相应的审批手续。由于A公司是该省政府国资委控股的企业,为确保增资入股程序的合法有效,本项投资中银行理财资金通过信托计划入股A公司的投资和退出方案还应取得该省国资委的书面同意或批准文件。

    (2)投资退出方式

    由目标公司大股东受让投资人持有的目标公司股权是股权投资中的常见退出方式,本案例中银行理财资金的退出通过S集团受让其持有的信托受益权来实现。信托受益权的转让发生在银行理财计划与S集团之间,信托受益权转让价款可以由S集团直接支付给银行,相关的担保措施是为担保S集团履行信托受益权的受让义务而设定,如S集团违约,银行可以依据相关协议直接要求S集团和担保人承担相应的付款和担保责任,在风险防范和处置方面具有一定的主动性。本项目的主要还款来源为A公司的项目开发与经营收入,A公司借款给股东S集团,再由S集团支付信托受益权转让价款。为避免相关转让行为因为无效被撤销,当股权或信托受益权转让价款的实际资金来源是目标公司时,应避免采取委托支付的方式实现投资退出。

    (3)案例启示

    商业银行理财资金开展的代理股权投资部分借鉴了PE投资的运作模式,但在交易结构安排上有自己独特的交易路径。主要体现在投资退出上大多采取由目标公司原股东或指定第三方回购或受让投资人所持有的目标公司股权或信托受益权的方式,同时,为了保障股权回购方或信托受益权受让方按照约定支付目标公司股权回购价款或信托受益权转让价款,一般会设定相应的担保措施。因此,根据相关法律规定安排除了要确保股权投资程序依法合法以外,还需要考虑如何通过具体交易结构的设计和权利义务安排,最大限度保障投资资金的安全,实现投资增值和退出,防范相关法律风险。

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