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    内部认购与商品房买卖的法律边界
    CQLSW.NET   2018-12-05   信息来源:文丰律师   作者:彭科科
    核心提示:重点分析在签署内部认购协议后双方发生争议时,该份协议是否会被认定为商品房买卖合同,即内部认购与商品房买卖之间的法律界定,以及人民法院在司法实践中对此的看法及审判思路。

    房地产开发企业在没有取得预售证之前,通常在小范围内推出一种“内部认购”的方式销售商品房,而且在房地产“限价”政策的影响下,和买受人签署认购协议也成了开发企业拆分房价的形式之一。内部认购的典型特征是给予认购者一定幅度的购房优惠,而开发企业可以从中获取宝贵的现金流。本文并非要论证内部认购行为的行政合法性,而是从民商事争议角度出发,重点分析在签署内部认购协议后双方发生争议时,该份协议是否会被认定为商品房买卖合同,即内部认购与商品房买卖之间的法律界定,以及人民法院在司法实践中对此的看法及审判思路。

    一、核心法条导读

    关于内部认购与商品房买卖的法律界定,核心法条不外乎两条:

    其一,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”)第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应该认定为商品房买卖合同。”

    其二,《商品房销售管理办法》第十六条:“商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”

    以上两部法条的颁布时间分别为2003年、2001年,距今均已十数年,但由此引发的对内部认购与商品房买卖之界定的争议和讨论却从未停止过,而且随着时代发展及地域区分,各地审判机关对此看法不尽相同。

    二、法律边界探析

    (一)协议书内容与“边界”的关联

    内部认购协议的内容是界定该边界的最关键因素。从开发企业常用的认购书内容来看,其虽名为“认购书”,但通常都对房屋的座落、面积、单价、总价等进行了约定,且开发企业通常收取少量的款项作为“意向金”、“定金”、“诚意金”,甚至“首付款”。因此,在开发企业已在涉诉前取得预售证的情况下,根据《商品房买卖合同司法解释》第二条、第五条,该类协议很可能会被法院认定为双方已就房屋买卖合同主要权利义务达成了合意,从而将认购协议认定为商品房买卖合同。

    实务中,有关认购协议是否会被认定为商品房买卖合同本约问题,各个法院及承办法官对此存在主观认识上的差异,对具体认购协议还应具体分析。结合郑州市中级人民法院相关司法判例,如认购协议对房地产交易的主要要素和环节进行了约定,且支付了部分房款,则会被视为具备了商品房买卖合同的主要条款,如(2017)豫01民终16516号、(2017)豫01民终18334号、(2016)豫01民终1115号、(2016)豫01民终5916号、(2014)郑民三终字第1612号。郑州市中院在(2017)豫01民终18334号判决书中指出:“本案中,李静与河南六合置业有限公司于2009年6月22日签订的《商品房认购协议书》已就涉案房屋的坐落位置、建筑面积、合同价款等内容达成合意,协议内容已包含当事人、标的、数量等合同主要条款,该协议符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,应当认定为商品房买卖合同。”

    通过查找案例可知,郑州法院对认购协议是否会被看作商品房买卖合同的认定近乎严苛,但这些案例有一个共同特点是买受人均支付了一定比例的房款。笔者认为,协议书内容构成及预售证是否取得只是界定认购协议与商品房买卖合同的三个因素中的两个,而开发企业收取的认购金是否会被认定为“房款”,是界定二者的第三个因素。与笔者观点相对应的,在郑州中院案例搜索中并未见到有仅支付了极少量定金(如1、2万元)就被认定为商品房买卖合同的案例。

    (二)取得预售证与协议效力的关联

    前段时间,西安某房地产开发企业以未办理预售许可证为由起诉购房人,要求人民法院确认双方签订的认购协议无效。2018年6月8日,西安市长安区法院依据《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定作出判决,支持了开发企业确认认购协议无效的诉讼请求,一时引起法律界广泛反响。

    对此,存在两种不同声音:一种认为该司法解释应作限缩性解释,将确认合同无效的权利仅赋予购房人,保护买受人的合法权益;另一种则认为应严格按照司法解释原意,在起诉前,如果开企业未取得预售证,人民法院就应该依法确认该认购协议为无效。

    笔者认为,就现有相关法律框架来说,第一种观点系更为合法、理性的解读,因为从立法本意来讲,商品房买卖合同司法解释的出台背景即为规范房地产开发企业的销售行为、保护交易、维护买受人合法权益。不过为避免争议,仍需相关法律法规的健全,以对《商品房买卖合同司法解释》第二条作出补充解释。

    讨论还在持续时,一则截然不同的判例在网上公开。某开发商想以同样理由起诉确认认购协议无效,却被人民法院以恶意诉讼、损害买受人利益为由予以驳回。可见,开发商想要以没有预售证为由起诉认购协议无效、将房屋另售,没有那么容易,相反,倒很有可能遭遇买受人的高额索赔而绝不仅仅是退回认购款那么简单。

    三、不同情况下房屋另售的法律后果

    (一)认购协议被认定为商品房预约合同

    《商品房买卖合同司法解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”

    因此笔者认为,在认购协议被认定为商品房预约合同的情形下,开发企业即使将房屋另售,其承担的违约责任一般也仅限于适用定金罚则,双倍返还收取的所谓“定金”,或者返还已收取的款项并按银行同期贷款利率支付利息。可以说,如果认购协议被认定为商品房预约合同,则开发企业的违约成本极低。

    (二)认购协议被认定为商品房买卖合同

    如果认购协议被认定为商品房买卖合同,根据《商品房买卖合同司法解释》第八条之规定,购房人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

    从责任承担大小角度分析,前述最核心、对开发企业影响最大的责任承担方式为“赔偿损失”,在房屋买卖合同纠纷中,该等损失一般为房屋差价损失。所谓房屋差价损失,我国相关法律条文并无明确定义,但司法实践中一般被认定为因卖房人毁约而给买房人造成的房屋价格上涨的差价损失,具体表现为房屋现售价格、房屋实际售与他人的成交价、司法鉴定机构评估报告中认定的房价与认购协议签约总价的差价损失,具体要看买受人的举证情况、法院的处理惯例等。郑州市中级人民法院亦有相关二审生效判例,如(2018)豫01民终2324号、(2014)郑民三终字第712号、(2014)郑民一终字第1460号等,明确支持了买受人的该等损失主张。

    笔者认为,在认购协议有可能被认定为商品房买卖合同的情况下,如果将房屋售与他人,则存在承担赔偿房屋现售总价与认购协议签约总价之差价损失的法律风险,这个违约成本对于开发企业来说就比较高了。

    四、对开发企业的建议

    通过以上分析可知,内部认购一不留神就将触碰商品房买卖的边界,因此开发企业务必在内部认购过程中对以下工作进行合理安排,以最大程度防范违约另售带来的法律风险。

    第一,严格梳理认购协议书模板,并对开发企业的解除权作出合理安排。不论协议书的性质如何认定,当事人均可根据《合同法》第九十三条的规定,行使约定解除权解除双方签署的协议。因此开发企业的解除权必须在认购协议中予以明确且可执行,当发生约定的解除条件时(如认购人未在约定时间内办理相应手续、未及时交纳剩余房款、不符合购房资格等),开发企业可依法解除认购协议。

    第二,规范营销相关程序,避免收取款项被认定为购房款。比如,笔者得知某开发企业的营销中,虽然其认购协议中约定的为“定金”,却在给认购人出具的收据中注明为“房款”,或者在营销过程中(特别是聊天记录中)未注意相关说辞。可以说这种情况下,说服法庭认定其并非商品房买卖合同更是难上加难。

    第三,及时并合理地行使解除权。解除权的行使包含三个方面,其一,认购协议中务必书面确认认购人的送达地址并留存其身份证复印件,避免解除通知的送达效力出现瑕疵;其二,注意解除权的行使期间并及时行使,避免该形成权的除斥期间到期;其三,安排专人负责解除通知书的发送,建议用EMS快递寄送,快递单邮件品名应注明解除通知书的详细标题,并妥善保管快递回执、留存网上查询结果。

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