劳动者在新单位从事原单位的非主营业务，是否违反竞业限制义务

一、问题的提出

A公司是优秀IT解决方案提供商，主要从事向以银行主的金融机构提供咨询、软件产品、软件开发和实施、运营维护、系统集成等信息化服务。该公司每年的合同金额约为4亿元。应部分银行客户的要求，A公司从第三方科技公司购买了人脸识别技术，作为增值服务，该部分合同金额每年约为50万元。

B公司是新兴的高新技术企业之一，主要从事计算机视觉理解引擎的开发，服务涵盖人脸识别、证件识别、图像风格等数十种图像识别接口。B公司的主要客户包括以银行为主的金融机构。

李某原为A公司的市场主管。2017年9月，李某与A公司解除劳动合同关系，于2017年10月加入B公司，负责市场营销。李某在A公司工作期间曾与公司签订竞业限制协议。现在A公司向李某提出：B公司从事人脸识别技术开发及应用，与A公司存在竞争关系，李某应与B公司解除劳动关系，继续履行竞业限制义务。李某则辩称，B公司的与A公司业务不同，不存在竞业限制。

李某作为劳动者，其肩负与A公司约定的竞业限制义务，当其自由择业至B公司且B公司的主营业务仅是A公司的全部业务中非常小的一个业务项目时，李某是否违反了竞业限制协议的约定呢?

二、立法态度

竞业限制起源于公司法中关于董事、高管的竞业禁止制度。它是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。竞业限制条款是用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订的禁止以上人员在聘用合同或劳动合同终止后一定期限内生产、经营、从事与原单位有竞争关系的业务及在与原单位有竞争关系的用人单位任职的有偿协议条款。

竞业限制制度的立法精神在于妥善处理保护商业秘密与自由择业之间的平衡关系，既要维护企业的商业利益，也要兼顾人才的优化配置，达到社会、企业、个人三者之间共同发展、和谐进步的目的。在立法层面，我国《劳动合同法》第二十三条和第二十四条，对竞业限制的人员范围、期限、竞业行为、基本规则等作出了原则性规定。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的第六条至第十条，以五个条款的规定，更加细致和明确地说明了竞业限制制度的适用，促使其在操作层面更易于实施。

根据《劳动合同法》规定，竞业限制的含义是不得“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。从该法律条文的表述可以归纳出两个重点：“生产或经营同类产品、从事同类业务”、“有竞争关系”。在上述案例中，B公司与A公司在经营范围内存在部分的重合，业务中都包含人脸识别技术服务，而服务的主要对象都包含以银行为主的金融机构，存在一定程度上的竞争关系，而李某在两家公司都从事市场开拓、市场营销的工作。结合前述法律条文的表述，似乎可以认定李某已构成竞业限制义务的违反。

三、司法实践

司法实践中，竞业限制纠纷的争议焦点主要为：劳动者是否属于竞业限制的适格主体，竞业限制协议的有无及效力，用人单位应否支付补偿金及劳动者是否违反竞业限制条款的责任等。而用人单位最主要的诉求即是要求劳动者继续履行竞业限制协议或者支付违反竞业限制协议的违约金，因此在协议有效订立的前提下，如何有效证明劳动者确实违反了竞业限制协议成为了证明责任的重点。如前所述，法律条文中的“生产或经营同类产品、从事同类业务”、“有竞争关系”应受到重点关注。司法实践中，法官的通常做法是通过比较工商登记信息中的经营范围、比较公司网站的业务介绍以及比较劳动者的工作内容及职责等来判断。在实践中，本文作者曾经用多份同行业上市公司招股说明书中的行业竞争部分来作为辅助证据，向法官证明“竞业”的存在，获得了良好的效果。

经营范围是指国家允许企业法人生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业法人业务活动的内容和生产经营方向，是企业法人业务活动范围的法律界限，体现企业法人民事权利能力和行为能力的核心内容。经营范围一般明确登记于企业法人营业执照中。在很多案例中，法官并不是将两家企业的经营范围进行简单的文字对比，其会要求企业提供各项证据来说明其日常经营活动，包括公司网站的介绍、销售或服务合同的内容、知识产权申请记录等。除了对登记于营业执照中的经营业务进行核查，法官也会考量企业的实际经营业务，因为现实中存在超越经营范围经营，这种情形下的竞业限制协议并不因超越经营范围经营而无效。该种特殊情形在此不再赘述。

一般情形下，法官会突出两个企业在主营业务上的对比。主营业务，是指企业为完成其经营目标而从事的日常活动中的主要活动，可根据企业法人营业执照上规定的主要业务范围确定。企业在工商注册时都会较为宽泛地列举其经营范围，但企业的日常经营活动必定会有主次之分，这是由于企业的人力、财力、物力等各方面资源的优化配置的现实需求所决定的。根据与海淀法院的法官沟通交流得知，其在办理案件过程中，确实会分析各项业务的占比、突出主营业务的比较，并非只要存在重合即是同类产品、同类业务及有竞争关系。但具体占比多少才可以认定为主营业务呢?20%?30%?还是50%?而且，目前营收占比不高的业务，可能是企业投入巨大的新开拓方向。法官并不会一刀切地认定营收占到多大比重才是企业的主营业务。且随着日新月异的社会发展，各项经营业务在名目上会大为不同，在考量主营业务时初看双方会觉得风马牛不相及，但可能在本质上会构成同质性，尤其是在高新技术行业。这也十分考验法官对于专业行业的认识和理解。目前来看，在整个比较过程中，法官的自由裁量意志将得到充分体现，作为律师，在举证时也应当注意到这种倾向。

结合本文案例，虽然两家公司的经营范围存在一定程度的重合，但人脸识别技术服务只是A公司较小的一个业务项目，其带来的收入在企业全部营收中占比很小，且目前来看并不是A公司努力开拓的新方向，只是作为增值服务融入到业务中。从这点上看，李某似乎并未违反竞业限制义务。但司法实践中的考量还不仅于此，除了主营业务的比较，法院也会考虑劳动者的工作内容及职责，若劳动者在新单位确实从事了与原单位相同或近似的工作，运用到了原单位的资源，也可以间接证明新单位与原单位的竞争关系。李某在两家公司从事的都是市场开拓、市场营销这一工作内容，根据这一工作属性，客户信息是其掌握的非常重要的资源。而且两家公司的主要客户对象都包含以银行为主的金融机构，李某在A公司所积累的客户资源可以为B公司所用，加上两家公司在业务项目上存在一定程度的重合，B公司有可能威胁到A公司在客户群中所建立的地位，形成竞争关系。这个可能性的大小判断，依然有赖于法官的自由裁量权，需要律师在诉讼中有针对性的阐述和举证。

四、对企业的建议

由此可见，司法实践中对竞业限制争议的处理，并没有一个十分明确的标准，社会现实亟需立法的完善、司法的践行。而作为企业，要保护好自身的利益不受侵害，目前有必要在每一个阶段都审慎对之：

(一)招聘阶段：企业应在招聘时主动采集劳动者的就业经历，包括过往就业单位名称、职务级别、是否掌握原单位的商业秘密，是否处于竞业限制期等;在入职时，应督促劳动者提交离职证明，提交离职证明应成为入职的必备程序。

(二)签约阶段：企业应首先明确竞业限制是约定义务，需要与相关劳动者另外签订竞业限制协议;其次，最好在签订劳动合同的同时签订竞业限制协议，以免之后劳动者不配合签订;再次，注意有针对性地签署竞业限制协议，竞业限制的目的是平衡企业保护商业秘密维护自身利益与劳动者自由择业之间的关系，与所有的劳动者签订竞业限制协议没必要且不公平;最后，对于竞业限制的期限、针对的企业范围、补偿标准、违约金等，都要尽可能采用明确的表述方式，如有可能，应当尽量详细列举与本企业构成竞争的企业名单，划定竞业红线，避免模糊表述，为了便于违约金的执行，对个别特别重要的竞业对象，还可以要求员工提供银行账户、房产信息，为未来可能发生的争议创造财产保全的线索。

(三)离职阶段：企业应根据具体情形判断是否启动竞业限制协议，并书面通知劳动者。如企业要求继续履行，则应明确开始与结束的时间，并与劳动者确认接收补偿金的银行账户;如不要求继续履行，也应书面通知劳动者，除非已在协议中约定：企业未书面通知则视为竞业限制协议于离职当日废除。

(四)履行义务阶段：企业应要求负有竞业限制义务的劳动者定期反馈其就业情形，包括就业单位、工作内容等信息。

(五)发生争议阶段：企业应主动出击，积极搜集相关证据：如劳动者的社保缴费记录、完税证明;劳动者的新名片、工作照片;劳动者新就业单位的经营范围、公司网页介绍;与劳动者沟通过程的录音等。

综上，竞业限制问题已经成为大中型企业普遍遭遇的问题，而目前国内这个领域的立法还不够详尽，司法也存在摸索，建议企业在律师的指导下开展工作，必须谨慎专业，有所作为。