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    关于开发商透过中介机构积累客户的法律风险分析

    CQLSW.NET   2019-01-08   信息来源:邦信阳中建中汇   作者:姚丽静
    核心提示:《上海市住房和城乡建设管理委员会关于贯彻商品房项目销售采取公证摇号排序有关问题的实施意见》(沪建房管〔2017〕590号)及《关于加强商品住房及其附属地下车库(位)等设施销售监管的通知》(沪建房管联[2017]657号)。

    姚丽静 上海邦信阳中建中汇律师务所 律师

    2017年是房产调控最严厉的一年,上海作为全国示范性城市,密集出台了一系列的管控政策,从对买卖主体、贷款资格等各个层面进行了限定。其中,在房地产开发商的房屋预售及销售层面,主要政策有《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强本市房地产市场监控贵方商品住房预销售行为的通知》(沪建房管〔2017〕375号)、《上海市住房和城乡建设管理委员会关于贯彻商品房项目销售采取公证摇号排序有关问题的实施意见》(沪建房管〔2017〕590号)及《关于加强商品住房及其附属地下车库(位)等设施销售监管的通知》(沪建房管联[2017]657号)。

    前述政策对上海市商品房的预、销售行为做了非常严格的限定,包括要求尚未取得预售许可的商品住房项目,房地产开发企业及其委托的代理销售企业不得以认购、预订、排号、发放VIP号等方式,向购房人收取或变相收取定金、预订款等性质的费用,并要求商品住房项目开盘销售应采取公证摇号排序,按序购房。

    上述规定确实起到了较好的规范作用,但有的开发商仍试图“上有政策,下有对策”,拟通过其他方式予以规避,以追求达到自主确定购房人员的选房资格及选房顺序的目的,其中一种方案是:开发商本身不直接收取诚意金,不积累客户,而是透过房地产中介机构进行认筹,收取诚意金或类似名义的费用,积累客户,然后在首次开盘时开发商虽按规定进行了摇号,但实际预留了大部分的房屋及房源,在后期进行选择性销售。而对于房地产中介机构而言,为了集中获取大量的居间费用,必然非常愿意配合开发商采取前述模式。

    对于以上操作,开发商虽未直接向客户收取诚意金并签署任何协议,而是选定了几家房产中介机构给出的客户名单作为本次选房销售的对象,但房产中介在选定购房客户时实际向客户收取了诚意金。从法律法规角度,开发商的这种做法实际已产生如下几点法律后果:

    1、根据《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》规定的商品房销售方案备案制度,商品房销售计划与销售方式等作为方案内容应进行备案。

    房地产开发商在提交的备案资料中需特别承诺“如采取‘先认筹再选房’的操作模式,正式办理认筹前需经政府部门备案同意方可实施”。这样一来,一旦预售实际操作被认定为实际是由开发商透过“授权委托”中介的方式实施了认筹模式,则相关政府部门完全可以以开发商没有经备案部门同意即擅自组织认筹为由,认定开发商违反了预售方案。根据《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》,被认定违反销售方案带来的相应后果是“房地产开发企业违反商品房销售方案,预售、现售(或租赁)商品房的,经查实后,市、县房屋管理部门可以要求该房地产开发企业限期改正,逾期未予改正,作为不良经营行为,记入该房地产开发企业的信用档案,按规定予以降低直至撤销资质处理。”

    2、一般情况下,房产中介除收取居间费(佣金)及受托收取代收代付费用外,无权以自己的名义收取“诚意金”或类似费用。

    如果中介以代为收取及保管“认筹金”的形式进行对外宣传并实际向客户收取该等费用,且后来支付该等费用的客户就此取得了认购资格,则开发商虽未自行组织认筹,但中介收取认筹金的行为完全可以被认定为在开发商的“授权委托”下进行的(从常识角度推理:房子并非中介开发的,如果中介没有得到开发商的准许可以让客户去选房子,中介凭什么去向客户收取“诚意金”?)。在此种销售安排的框架下:假设出现中介侵吞客户诚意金、恶意不退还客户诚意金、收了客户诚意金却不安排客户选房、或者虽然安排客户选房但与客户之间发生纠纷等任何意外情况,都可能导致开发商与中介一起被卷入纠纷甚至诉讼,严重情况下,开发商还可能不得不承担赔还客户诚意金的责任(假设发生中介卷款潜逃无力归还诚意金等情形)。

    另外,按照该种销售操作模式,实际必然造成如下局面,即:在开发商并未与任何购房潜在客户直接达成购房意向、也未对外公开说明合理理由的情况下,就产生了一种单方面限定购房人资格的后果,只有中介推荐的客户才具有选房优先权,才有权先行参与选房认购,而凡是未向中介认筹的人士实际被剥夺了参与选房认购的权利。因此从保障公平平等交易的原则出发,本次销售方案操作也有可能被相关监管机构要求调整。

    综合考虑上述几点法律后果,我们认为:

    1、该种销售操作模式,开发商在对客户资金安全丧失掌控权与利息收益权的情况下,却实际仍然有极大可能因被认定为“授权委托”中介认筹而不得不对购房客户承担法律责任,因此该种销售操作模式显然是得不偿失的,害处很明显,利益却看不到;

    2、执行该种销售操作模式,从法律角度来说,实际没有完全有效的方法可以防范及化解房地产开发公司的法律风险,即使房地产开发公司与中介之间形成任何的书面安排(例如:中介机构向房地产开发公司作出单方承诺,表示认筹造成的一切法律后果由中介承担),但此种书面安排对于实际参与选房购房的客户来说,并不发生法律效力,购房人如果与中介之间发生任何纠纷,随时可以把房地产开发商与中介一起作为共同被告起诉;

    3、当然,如果综合各方面因素及利益考量,某些开发商还是执意采取该种销售模式的,那么从尽可能降低开发商潜在损失与责任的角度考虑,开发商可以要求中介机构就安排认筹并收取诚意金的行为向开发商作出单方书面声明与承诺:声明认筹行为并非开发商授权委托,而引发的任何法律纠纷与法律责任由中介自行承担,与开发商无关;同时承诺中介机构将及时退还未能认筹或未能完成购房客户的诚意金,如退款延期,开发商有权暂扣相应居间费用。

    以上是我们站在房地产开发商的角度就开发商通过“打擦边球”的形式达到某些销售目的所存在的法律风险的分析。我们仍然郑重建议,开发商应当严格按照上海市房地产调控政策进行预售、销售所开发的商品房,避免因小失大,引发一系列的不利后果。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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