引言:
自2008年1月1日《劳动合同法》颁布施行以来,劳务派遣的用工形式一直存在较多争议:一方面,劳务派遣因可以实现用工关系和劳动关系的分离,节约用工单位的用人成本,转移用工风险受用工单位欢迎;另一方面,因被派遣劳动者在用工单位中承担的工作与正式员工实无差异,但却在某种程度上被视为“二等公民”,在福利待遇方面与正式用工存在较大差距,不能实现“同工同酬”而受到批判,更有一些单位采用“逆向派遣”的方式,要求原先签署劳动合同的员工与劳务派遣公司签署劳动合同后转为劳务派遣工再派回到原来的工作单位,使得劳务派遣成为用人单位不正当降低用工成本、规避风险的途径,导致劳动者权益难以得到切实保护。
本文旨在通过一则最高人民法院公报案例的解读,分析劳务派遣被认定为劳动关系的可能情形,并对企业劳务派遣用工做出相应的风险提示。
一、案例简介
【公报案例】
包利英诉上海申美饮料食品有限公司(下称申美公司)劳动合同纠纷案【(2014)沪一中民三(民)终字第1258号】
包利英于2006年4月4日进入申美公司工作,担任助销员。根据包利英的求职登记卡显示,2006年4月4日至2007年3月31日期间,包利英系由案外人上海人力资源有限公司(下称人资公司)派遣进入申美公司工作;2007年4月1日至2007年12月31日,包利英的劳务派遣公司改为上海支点人力资源有限公司(下称支点公司);2008年1月1日至2010年1月29日,包利英的劳务派遣公司又改为安德普瀚人力资源有限公司(下称安普公司,原名上海华业人力资源服务有限公司,后于2009年2月17日经工商行政管理部门核准更名)。2010年2月,包利英与申美公司签订劳动合同,约定:劳动合同期限为2010年2月1日至2013年3月31日;包利英在市场执行部门的RTM业务代表岗位任职。2006年4月4日至2010年3月期间,包利英实际在申美公司的浦东办事处(位于本市浦东新区金桥开发区桂桥路539号)从事销售工作;2010年4月起,包利英被安排至申美公司的川沙办事处(位于本市浦东新区龙东大道5385号龙东大厦2104室),仍从事销售工作。2013年3月25日起,包利英因患病开始休病假,未再上班。
2013年9月,申美公司向包利英发出医疗期届满终止劳动关系的解除通知,并为包利英开具了上海市单位退工证明。2013年9月13日至2013年12月25日期间,包利英仍继续休病假,并将对应期间的病假单邮寄给了申美公司。
2013年9月25日,包利英提起仲裁申请,要求裁令申美公司恢复劳动关系、支付疾病救济费和病假工资差额等。
上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月19日作出裁决,裁令申美公司支付包利英2013年4月1日至2013年8月31日病假工资差额1367.53元,对包利英的其余请求未予支持。包利英不服该裁决,遂诉至法院。
【审理情况】
上海市浦东新区人民法院一审认为:根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(四)》第五条则规定:劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原告包利英于2006年4月4日起,一直在被告申美公司处从事销售相关工作,其用人单位虽先后从人资公司、支点公司变更为安普公司,后又自2010年2月1日起变更为申美公司,但2006年4月4日至2010年3月期间,包利英的工作场所并无变化,故依照上述法律及司法解释之规定,包利英在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。
上海市第一中级人民法院二审判决维持原判,审理意见与上海市浦东新区人民法院一审意见基本一致。
二、案例解析
本案中,医疗期的确定以劳动关系存续期间的确认为前提,故本案的争议焦点是:包利英在申美公司处的工作年限应自何时起算。
包利英的求职登记卡显示,2006年4月4日至2007年3月31日期间,原告系由案外人人资公司派遣进入申美公司工作;2007年4月1日至2007年12月31日,包利英的劳务派遣公司改为支点公司;2008年1月1日至2010年1月29日,包利英的劳务派遣公司又改为安普公司;2010年2月,包利英与申美公司签订劳动合同。
本案关于包利英在申美公司处的工作年限应自何时起算的争论其实质是包利英“被派遣期间”与申美公司是否存在劳动关系。
实践中,由于用工单位恶意异化劳务派遣用工,导致劳务派遣被认定为劳动关系的主要情形有:
(1)用工单位先与劳动者建立劳动关系,后要求劳动者与派遣单位签订劳动合同,再由派遣单位派遣至本单位,实际用工无中断的;
(2)劳动者选择、聘用由用工单位完成,但用工单位要求劳动者与派遣单位签订劳动合同,再由派遣单位派遣至本单位的;
(3)先通过劳务派遣形式用工,后与劳动者签订劳动合同,劳动者工作内容和工作地点实际无变化的。
当然,对于上述三种情形,均需要具体审查劳动者与用人单位之间是否存在从属关系,接受用人单位的管理、指挥和监督等,考量是否符合劳动关系的实质,鉴于此块并无明确的法律规定,实践中,裁判者具有一定的裁量权。
本案中,从2006年开始,包利英的工作地点和工作内容基本未发生变化,只是简单切换了派遣单位,该变化不能掩盖申美公司持续用工的实质。因此,法院最终认定包利英与申美公司存在劳动关系。
三、企业正确使用劳务派遣的提示
(一)劳务派遣的用工特点
根据《劳动合同法》及相关法律规定,可以归纳为如下特点:
1.劳务派遣单位用人不用工,用工单位用工不用人。
劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,由被派遣劳动者向用工单位提供劳务,劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议的用工模式,法律关系中存在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方当事人。
三方当事人共需签订三份协议:一是劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议;二是劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同;三是用工单位与劳动者签订用工协议。实践中,也有采取简化形式,由劳务派遣单位、用工单位和劳动者共同签署一份协议。
2.劳务派遣作为企业用工的补充形式(劳动合同用工为主要形式),只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,具体比例不得超过企业总用工量(订立劳动合同人数与劳务派遣人数之和)的10%。
临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。(《劳务派遣暂行规定》第3条)
临时性、辅助性、替代性三性是否需要同时具备?对此,法律并没有明确的规定。在2012年12月28日,全国人大常委会召开新闻发布会并对《劳动合同法》修改的相关问题回答了记者的提问,全国人大常委会法工委负责人阚珂接受《工人日报》的记者提问时认为只要具备一性就可以。虽然从法理角度看,全国人大常委会法工委副主任阚珂对新闻记者所作的回答不具备法律效力,但可视为立法机关的看法。
3.劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
4.跨地区派遣劳务人员的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
5.用工单位法定退回和禁止退回被派遣劳动者的情形(《劳务派遣暂行规定》第12条和13条)
法定退回情形:用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形 ;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;劳务派遣协议届满终止的。
禁止退回情形:被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条 规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得退回,派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。
(二)劳务派遣的特殊规定
1.工伤处理原则
被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。(《劳务派遣暂行规定》第10条)
2.诉讼主体
劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。(《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条)
3.被派遣劳动者侵权
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。(《侵权责任法》第34条)
4.两单位的连带赔偿责任
派遣单位或用工单位违法,给派遣劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。(《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条)
(三)劳务派遣用工的风险提示
劳务派遣用工作为一种特别的用工形式,实践中虽然存在一定的争议,但不能抹杀其存在的必要性。用工单位在使用此种用工形式时应关注以下情况,实现劳动者权益保护和自身风险的平衡:
1.审查劳务派遣公司的资质,避免因劳务派遣单位资质瑕疵导致被认定与劳动者存在劳动关系。
实践中,不乏因为劳务派遣单位无资质导致最终认定用工单位与劳动者建立劳动关系的案例,为避免此种风险的发生,在接受劳务派遣前,用工单位应该查验劳务派遣单位的经营范围和行政许可证书,并登录工商、人力资源社会保障部门等行政主管部门的网站进行核实。
2.遵守“三性”(临时性、辅助性、替代性)要求,控制用工比例(不得超过用工总量的10%)。
实践中,由于各行各业的实际情况不同,如何理解临时性、替代性,特别是辅助性存在较大的差距,导致用工单位存在一定的灵活掌握空间。但仍需提醒用工单位,遵守“三性”和用工比例的要求,否则可能被否定劳务派遣用工性质而被认定为劳动用工。在用工单位承担额外费用(劳务派遣单位收取的管理费)情况下,不仅无法实现采取劳务派遣用工方式的合同目的,还会面临被人力资源社会保障行政部门处以责令改正、给予警告的处罚的风险。
3.避免逆向派遣等异化劳务派遣用工形式,降低被认定为劳动关系的风险。
如本文案例所讨论,用工单位先与劳动者建立劳动关系,后要求劳动者与派遣单位签订劳动合同,再由派遣单位派遣至本单位,实际用工无中断的;或者劳动者选择、聘用由用工单位完成,但用工单位要求劳动者与派遣单位签订劳动合同,再由派遣单位派遣至本单位的;或者先通过劳务派遣形式用工,后与劳动者签订劳动合同,劳动者工作内容和工作地点实际无变化等情形被认定为劳动关系的风险较大,建议用工单位在用工操作中避免此类情形发生,依法用工。
4.与劳务派遣单位签订详细的劳务派遣协议,约定连带责任发生时双方责任的分担,保留追偿权。
鉴于派遣单位违法给派遣劳动者造成损害时,用工单位需要与派遣单位共同承担责任,建议于劳务派遣协议中明确划分双方责任,即使对外与劳务派遣单位共同承担责任后,亦保留相应的追偿权。
5.谨慎退回被派遣劳动者。
用工单位未依法退回被派遣劳动者的,除了依据劳务派遣合同可能承担的违约责任以外,还可能被处以责令改正、罚款,且需承担对造成损害的劳动者的赔偿责任(《劳务派遣暂行规定》第10条和《劳动合同法》第92条)。因此,用工单位即便采取了劳务派遣用工模式,对于被派遣劳动者,也应当依法管理、依法使用,不能任性而为,随意退回。用工单位的随意退回,不仅损害了被派遣劳动者的切身利益,也损害了劳务派遣的正常秩序。劳动行政主管部门有权依法对用工单位给予行政处罚,同样,被派遣劳动者也有权依法要求用人单位、用工单位给予赔偿。 |