摘要：我国司法实践对商刑交叉案件的处理存在同级法院对类案、上下级法院对同案适用不同程序处理规则的现象，这不仅影响司法机关的程序开展，还可能导致商事犯罪的错误界定和商主体的权益丧失。根据民商事案件和刑事案件的相互影响关系，商刑交叉案件可以分为刑事案件影响民商事案件定性的竞合型、刑事案件和民商事案件互不影响但有所关联的牵连型和民商事案件影响刑事案件定性的从属型三种类型，应分别适用先刑后商、商刑并行和先商后刑的程序处理规则。竞合型商刑交叉案件需满足行为主体与核心行为同一的“同一事实”要求，不满足双重要求仅在少数构成要素上有所牵连的属于牵连型商刑交叉案件。商刑交叉案件的程序处理规则已在实质上趋于类型化，无需将某一规则原则化处理并设定若干例外情形，避免原则化路径所带来的非公正、非效率、非合理的问题。
关键词：商刑交叉;程序处理规则;先刑后商;商刑并行;先商后刑
作者：刘艳红(法学博士，中国政法大学刑事司法学院教授)
来源：《法学家》2025年第2期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、商刑交叉案件程序处理规则的实践困境
二、不同类型商刑交叉案件程序处理的适用规则
三、商刑交叉案件程序处理规则的类型价值
结 语
处于金融、担保、借贷等领域的商刑交叉案件占据民刑交叉案件的绝对主体地位，商刑交叉是指商事犯罪行为与民商事法律行为之间存在交错、关联和相互影响的现象。党的二十大报告提出，要“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”。2023年9月25日，最高人民法院印发《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，要求依法认定民营企业正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、参与兼并重组与恶意侵占国有资产等罪与非罪的界限，坚决防止和纠正利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。在此过程中，厘清商刑交叉案件中民商法与刑法的关系，避免刑法不当介入商事主体的正常经营领域，对于保障企业合法权益、优化营商环境至关重要。商刑关系包括实体和程序两大维度，程序维度是商刑关系的先导，当正在审理的民商事案件与刑事案件产生交叉时，法院究竟选择适用先刑后商、先商后刑还是商刑并行的程序处理规则，直接影响到审理机关及周期、证据搜集、诉讼保全、救济范围等不同程序的开展方式和实现程度。一旦审理程序先后选择错误，行为人可能面临错误定罪和权益丧失等不良结局。为此，从1985年8月19日起，有关部门陆续发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》(以下简称《1985年通知》)等10余份指导性文件，试图彻底解决司法实践中存在的商刑关系程序处理乱象，但实际效果并不理想。如何推进商刑交叉案件程序处理的类型化、科学化，仍是一个值得研究的重大现实课题。
一、商刑交叉案件程序处理规则的实践困境
商刑交叉案件的正确处理以明确商事犯罪的概念范围为前提，商事犯罪的概念与商业犯罪、经济犯罪存在交叉竞合，但它们并不完全相同。商事犯罪的认定应以是否严重侵害商事关系为核心判断标准，着眼于商事关系受侵害的发生和发展过程，凡是直接或间接严重侵害商事关系的犯罪，不论在形式上表现为侵犯经济公权还是经济私权，都应当纳入商事犯罪的范畴。由于商法是私法，商事犯罪包含侵害经济私权的犯罪自不待言。侵害经济公权的犯罪归入商事犯罪范畴的理由在于，经济公权与经济私权的理论划分只是一种理想状态，法律关系的复杂性决定了现代商事活动所涉的绝大多数犯罪，都是公私混合型犯罪，其在法益侵害上表现为既侵害了公法益也侵害了私法益，即同时侵害经济公权与经济私权。据此，商事犯罪可以分为八大类：(1)商事生产经营犯罪;(2)商事管理秩序犯罪;(3)商事知识产权犯罪;(4)商事诈骗犯罪;(5)商事走私犯罪;(6)商事金融秩序犯罪;(7)商事涉税犯罪;(8)商事市场秩序犯罪。据统计，2014年至2023年，中国裁判文书网记载的全国商事案件数量共有290168件，涉及被告人数385709人。在已有判决中，司法实践中如何处理八类商事犯罪与民商事法律行为之间的交叉关系存在巨大争议，体现为同级法院对类案、上下级法院对同案适用不同的程序处理规则。
(一)同级法院对类案的不同程序处理规则
民间借贷案件与非法集资案件是极易发生交错、关联和相互影响的典型商刑交叉案件，最高司法机关曾专门发布司法解释尝试建构此类商刑交叉案件的程序处理规则，但各地司法机关的程序处理规则仍未统一。例如，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资意见》)第7条第2款规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”2020年12月29日，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第5条第1款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”然而，这些司法解释并未明确“非法集资犯罪嫌疑”“涉嫌非法集资等犯罪”的具体判断规则，因而司法实践中仍然基本维持“先刑后商”的程序处理规则。如果“非法集资犯罪嫌疑”与继续审理案件并不冲突，法院究竟是否应当裁定驳回起诉，各地法院对此持不同的观点。
案例1：陈某红诉杨某、庾某、范某甲民间借贷案。范某乙以民间借贷方式向不特定人员吸收存款，涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。出借人陈某红将共同借款人杨某、庾某及担保人范某甲起诉至法院，要求三人承担还本付息的民事责任。杨某、庾某辩称，本案的实际借款人是范某乙，其借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应裁定驳回起诉，移送公安机关侦查处理。承办法院认为，非法集资或非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，前者是数个“向不特定人借款”行为的总和，后者只是一个债的法律关系，可以继续受理、审理该案件。
案例2：李某莲诉鹏某有限公司民间借贷案。2014年2月12日，鹏某有限公司以其开发的长江花园房屋作为担保，向李某莲借款300万元。鹏某有限公司未能按约定偿还借款本金及支付违约金，李某莲提起诉讼。法院认为，鹏某公司法定代表人孙某涉嫌非法吸收公众存款罪，已由公安机关立案侦查，根据相关司法解释的规定，本案应当裁定驳回起诉。
案例1和案例2具有高度的相似性，均属于涉嫌商事犯罪的民间借贷纠纷，而两个案件的承办法院却作出完全相反的程序处理决定，导致类案不同判。在案例1中，法院以刑事诉讼审查的诸多债的聚合已经达到质变(即构成非法吸收公众存款罪)的程度，而与民商事诉讼个别债的法律关系的审理之间没有充足的关联性为理由，选择继续审理民商事案件而未驳回起诉。这种对民商事法律行为与商事犯罪之间的交叉关系进行实质判断的观点，在王某杰诉河南福某有限公司、田某耀借款合同纠纷案中亦有体现。承办法院认为，虽然案涉借款事实与集资诈骗犯罪的案件事实有所牵连，但并非“同一事实”，不应驳回起诉。但是，这种裁判思路在司法实践中总体上为少数法院所支持。在案例2中，法院直接援引《非法集资意见》《民间借贷规定》等规定驳回起诉，而未判断商事犯罪与民商事法律行为之间的关系、未考虑双方的借贷关系是否需以非法吸收公众存款罪的审理为前提。这种未付诸说理即得出结论的“省时省力”做法在司法实践中占据主导地位，如张某年诉四川富某农业开发有限公司民间借贷纠纷案、梁某瑛诉河南融某房地产开发有限公司民间借贷纠纷案等商刑交叉案件中承办法院也采取了相同处理模式。这种将其采取的程序处理规则隐藏于法官内心的做法，可能导致只要民商事法律行为与商事犯罪之间存在某种关联即驳回当事人起诉的结果。例如，在薛某、林某诉鹰潭某公司借款合同纠纷案中，即便上诉人提出，“本案所争议的事实(即借款合同的效力问题)能独立进行判断，并不以另案刑事案件审理结果为前提，相互之间没有影响，结果上也不会出现矛盾”，但法院仍以“薛某、林某与鹰潭某公司之间的借贷纠纷与鹰潭某公司刑事案件存在关联”为理由，直截了当地驳回其起诉。
总之，通过民间借贷纠纷和非法吸收公众存款罪这一典型商刑交叉案件的司法裁判情况可知，在商刑交叉案件的个案处理中应当采取继续审理民商事案件的“商刑并行”和直接对民商事案件驳回起诉的“先刑后商”中哪一观点，以及是否还存在其他处理方案(如“先商后刑”)，司法实践中尚未达成共识，也未形成可行的判断规则，这导致诸多类案徘徊适用不同的程序处理规则，由此产生不同的裁判结果。
(二)异级法院对同案的不同程序处理规则
在商刑交叉案件中，除同级法院对类案持不同的程序处理规则外，异级(上下级)法院对同案的程序处理结论在许多情况下也出现截然相反的现象。1998年4月21日，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《1998年规定》)第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”2020年12月29日，最高人民法院修正该司法解释中的部分内容(以下简称《2020年规定》)，但对第11条的规定未作任何变动。在该司法解释颁布后，上下级法院围绕同一民商事案件是否“有经济犯罪嫌疑”，以及是否应当裁定驳回起诉展开了激烈争论。据统计，截至2024年5月，上下级法院对同一商事纠纷案件采用不同程序处理规则的占比达到11%。其中，相当一部分上级法院认为，只要当事人提供《受案回执》《立案告知书》或公安机关通报其已经开始立案侦查，便应直接撤销一审民事判决并驳回起诉而不问案件具体内容如何，如苏某诉佛山市顺德区伍某铜业有限公司买卖合同纠纷案和中山凯某电器有限公司诉张某合同纠纷案等。这种形式上理解商刑关系的司法机械主义，直接造成了若干裁判之间的矛盾。
案例3：沈某某诉周某合同纠纷案。2020年12月15日，周某与沈某某约定共同承办200亩土地的整治及生态修复工程，双方约定沈某某负担施工费用30万元，并需在工程开工前支付给周某地价150万元，工程验收结束收款后再支付50万元。截至2021年2月13日，沈某某先后向周某支付180万元。沈某某以资方投资要先见到钱才有说服力等理由要求周某先付一定报酬，但周某多次以尚未收到工程款为由拒绝，截至2021年4月2日，周某向沈某某转账共计13万元。一审法院认为，周某无法证实案涉工程项目实际存在及其实际参与到案涉工程项目中，沈某某主张周某给付利润90万元的诉请不应被支持，但其可主张周某给付投资款本金167万元及逾期付款利息。二审法院以周某涉嫌合同诈骗罪且被执行逮捕为由，直接裁定撤销一审判决并驳回沈某某的起诉。
本案中一审和二审法院面对的案件事实完全一致，二审法院未对商刑关系进行实质审查即驳回起诉的做法并不合理，可能导致以刑事案件的名义不当插手民事纠纷。《民间借贷规定》第12条第1款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该司法解释为商事合同的效力审查和刑事案件的并行处理提供了可能。基于相同的逻辑，当民商事案件一方当事人涉嫌合同诈骗罪时，民商事法律行为与商事犯罪亦可并行处理，而非相关论者所认为的“合同诈骗罪成立，合同法律关系即被否定”。例如，在周某泽诉内蒙古某医院借款合同纠纷案中，最高人民法院审理认为，借款人的诈骗行为虽被认定为诈骗犯罪，但其并不当然地导致双方签订的借款合同无效，案涉借款合同的效力应根据民商法的相关规定予以认定。既然其既未违反法律、行政法规的强制性规定，即便单方意思表示不真实，在另一方未提出撤销合同的情况下，该合同仍应被认定为有效。然而，各地法院对究竟何时对民商事案件和刑事案件并行处理的认识并不统一，最高司法机关也并未建立起一套完整的审查体系，如果一概采取商刑并行的处理规则亦不妥当，尤其是当商刑关系指向的是“同一事实”时，商刑并行的处理规则反而会造成审判资源的浪费乃至得出错误裁决。
二、不同类型商刑交叉案件程序处理的适用规则
针对商刑交叉案件程序处理规则所面临的实践困境，理论上曾提出一些类型化处理的思路，如早期有观点主张从法律关系的角度对商刑交叉案件进行类型化。《1998年规定》第10条亦采用同一法律关系的标准，以决定商刑交叉案件究竟是“先刑后商”还是并行处理。但是，“如果说民法秉持的是以法律关系为中心的分析方法，那么刑法秉持的则是以构成要件为中心的分析方法。”在二者缺乏共性的基础上，交叉关系也不会发生。正因如此，此后的司法解释完全放弃了同一法律关系的类型化标准，纷纷转采同一事实或同一法律事实的类型化标准。例如2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第128条通过列举刑事案件和民商事案件应当分别审理的情形，将“同一事实”与“同一当事人的不同事实”加以区分，细化了不得认定为“同一事实”的若干情形。这意味着，现阶段是否属于“同一事实”成为商刑交叉案件新的程序处理标准，依据此标准可首先将商刑交叉案件分为竞合型商刑交叉案件和牵连型商刑交叉案件。竞合型商刑交叉案件基于“同一事实”而适用“先刑后商”的程序处理规则;牵连型商刑交叉案件则基于“关联事实”(即事实不同，但有所交叉)而适用“商刑并行”的程序处理规则。这一类型化的原理在于，民商事案件与刑事案件在定性上是否相互影响：第一，如果刑事案件影响民商事案件，即民商事案件以刑事案件的审理结果为前提，则应当“先刑后商”;第二，如果民商事案件与刑事案件仅有牵连，但是在定性上互不影响，则应当“商刑并行”。这是商刑交叉案件程序先后的底层逻辑，并已取得共识。在该逻辑之下，如果民商事案件影响刑事案件，即刑事案件以民商事案件的审理结果为前提，则“先商后刑”的程序处理规则便是当然之理，本文将其称之为从属型商刑交叉案件。竞合型、牵连型和从属型这三种类型能够为商刑交叉案件提供完善的程序处理规则。值得注意的是，理论上有较多观点在研究商刑交叉案件时还提出疑难型商刑交叉案件这一类型。然而，商刑交叉案件横跨民商法和刑法，本身便具有程序适用上的疑难性，即疑难性是所有商刑交叉案件的特征。同时，即便承认部分商刑交叉案件具有疑难性，这种疑难性的类型划分对于司法实践选择程序处理规则并无任何意义。
(一)竞合型商刑交叉案件：先刑后商
竞合型商刑交叉案件中“先刑后商”的程序处理规则，以“同一事实”的存在和刑事案件影响民商事案件为适用前提。有观点认为，在竞合型商刑交叉案件中，因民商事案件和刑事案件的主体同一，且由于商事犯罪主体已被司法机关所控制，导致民商事诉讼无法进行，基于刑事司法的强势地位，此类案件的刑事部分应优于商事部分得到解决。这种说法有一定的道理，但并未触及最核心层面的问题，竞合型商刑交叉案件需要“先刑后商”的最根本理由在于，民商事案件的审理以商事犯罪的审理结果为前提，在刑事定性之前民商事部分的关键问题往往处于悬而未决的状态。如果采取“先商后刑”的程序处理规则，基于民商事诉讼与刑事诉讼在证据搜集、证明标准等方面的差异，对于民商事诉讼认定的事实，刑事诉讼可能需要再次重复事实认定的过程，此时即使民商事部分已经强行判定，在未来也存在较大被更改的可能性，因此，等待刑事判决结果再处理民商事部分更为合适。除了前述提到的相关司法解释之外，这种情形更精确的法律依据是《民事诉讼法》第153条第1款第5项，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。“另一案的审理结果”不仅包括另一民商事案件，也包括另一刑事案件。
对于竞合型商刑交叉案件中“同一事实”的具体判断，需满足行为主体同一与核心行为同一这两个条件。其一，行为主体同一，即同一主体实施的行为才可能属于“同一事实”，如果商刑交叉案件所涉及的行为主体并不相同，不能称之为“同一事实”。这意味着，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人和被害人应是民商事诉讼中的当事人，唯有如此，刑事案件和民商事案件才可满足行为主体同一的要求。例如，《九民纪要》第128条第1款第2项规定，法定代表人以法人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪，合同相对人请求该法人承担民商事责任的，应当“商刑并行”。在这种情形下，涉嫌商事犯罪的是法定代表人，但是民商事纠纷中被起诉的却是法人，这属于典型的行为主体不一致，不能采取“先刑后商”的程序处理规则。既往司法实践不注重对行为主体的考察，这是导致“先刑后商”的程序处理规则被滥用的主要原因之一。对此，《九民纪要》第128条第1款的4种明示情形和1种兜底情形均强调涉及不同行为主体的商刑交叉案件禁止“先刑后商”，并且第2款中特别指出，应纠正仅以是否涉嫌犯罪作为判断先刑后商程序处理规则的标准，这对于改善“同一事实”的泛化认定现象具有积极意义，且具有极强的可操作性。其二，核心行为同一，即民商事案件中的争议事实属于刑事案件中的构成要件事实，且该种争议事实对于决定民商事案件中当事人的权利义务同样具有重要意义。如果刑事案件的要件事实对民商事案件没有影响的，不能采取先刑后商的程序处理规则。例如，针对行为人挪用公司资金的事实而言，其既是刑事案件中挪用资金罪的构成要件事实，也是民商事案件中审查返还请求权是否成立的基础事实，二者属于“同一事实”的范畴，不能采取商刑并行的程序处理规则。如果说司法实践对于行为主体的误解尚易厘清，对于核心行为是否同一的把握则存在一定的难度。对此，2017年6月2日，最高人民检察院发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》引入穿透式监管的理念，强调“对各种类型互联网金融活动，要深入剖析行为实质并据此判断其性质，结合法律规定发现案件中的构成要件事实，从而准确适用法律，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重、打击与保护的界限”。这种穿透式审查的方法，对于厘清商刑关系具有重要意义，在判断核心行为是否同一时，穿透式审查要求抛开与基础事实、构成要件事实无关的其他事实，并穿透民商事法律行为和商事犯罪行为，实质地考察刑事案件事实与民商事案件事实的相互影响程度以及两者的相同或相似性。
案例4：郭某华诉郑州仁某软件开发公司合同纠纷案。郭某华与仁某公司约定，由郭某华协助仁某公司完成A、B两个项目的招投标事宜，项目中标前的运作费用由郭某华承担，项目中标后仁某公司给郭某华支付相应的提成。两个项目中标后仁某公司仅向郭某华支付了一部分利润，郭某华便将仁某公司和其法定代表人杨某峰诉至法院。此前郭某华与杨某峰因涉嫌串通投标罪已被公安机关刑事立案。
本案属于典型的竞合型商刑交叉案件，符合“同一事实”的条件，应当采取“先刑后商”的程序处理规则。具体而言，涉案郭某华和仁某公司的法定代表人杨某峰既是刑事案件中的犯罪嫌疑人，又是民商事案件中的相对人，符合“同一事实”中行为主体同一的要求。同时，根据《招标投标法》第53条的规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。民商事诉讼中法院对招投标行为是否有效、原告主张的利润款项是否能够得到支持的判断，取决于刑事案件中是否对郭某华和杨某峰追究串通投标罪的刑事责任，如果二人最终构成串通投标罪，则民商事案件涉及的招投标行为显然无效，郭某华主张的中标利润款项也无法得到支持。在穿透式审查的方法下，这种民商事案件与刑事案件在事实认定上的影响关系，即意味着两案基础事实存在竞合或基本竞合的关系，符合“同一事实”中对于核心行为同一的要求。在该情形下，法院应当裁定中止审理而非驳回起诉，并将案卷材料移送司法机关，待刑事案件的结论作出之后再行恢复审理。具体而言，驳回起诉适用于当事人不符合起诉条件的情形。而根据《民事诉讼法》第122条关于起诉条件的规定，在竞合型商刑交叉案件中，当事人无疑符合民事诉讼的起诉条件，只是因为事实上的同一性而被要求先刑后商，因而法院不能驳回起诉。
总之，在商刑交叉案件中行为主体和核心行为均同一的情况下，民商事诉讼的事实认定以刑事诉讼的事实认定为前提，提倡先刑后商的程序处理规则能够有效避免民商事诉讼判定的事实被更改的风险，这是最符合效率价值的制度安排。
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