摘要：中国刑法第13条但书在理论上有争议，在实践中却一直被作为出罪依据使用。将120份但书作为出罪依据的判决书作为研究样本，以犯罪论体系中的基本要素作为横坐标，以适用但书出罪的依据作为纵坐标，可以从宏观和微观两个角度透视但书在司法实务中的实际适用情况。通过分析发现，但书条款存在“错用”和“滥用”两种情形，反映出司法实务部门对于但书内涵的认识不足。基于这种现状，应当对但书条款作出正确的功能定位，重新阐释其合理内涵。
关键词：但书;出罪体系;情节显著轻微;危害不大
作者 | 王华伟(北京大学法学院博士研究生，德国马普外国刑法与国际刑法研究所博士研究生)
来源 |《法学家》2015年第6期。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
问题的提出
一、基本研究方法和思路
二、数据描述和分析
三、但书的功能定位与合理内涵
结语
问题的提出
中国刑法第13条但书沿袭于前苏联刑事诉讼法和刑法，是一个极具争议的条款。1979年以前，中国刑法在立法机关曾经起草过33稿，在提请全国人大常委会审议前又有法制委员会修订一稿、修订二稿，除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”或者“不以犯罪论处”的规定。1979年刑法第10条明确规定了但书条款，1997年新刑法再次确认了这一条款。不论是在四要件犯罪构成还是在三阶层的犯罪论语境中，对于刑法第13条但书都存在肯定说与否定说两种基本立场的激烈对峙。然而，虽然理论上对于但书条款缺少共识，但在实务界，但书条款一直被作为出罪依据来使用。较早为人们所知悉的，是在1990年中国首例“安乐死”案件中，法院依据当时刑法第10条但书判决被告人无罪。实际上，在司法实践中但书的适用非常混乱，对于能否适用、适用的基本方法、适用的范围等问题都缺少基本的共识。例如，近年关于醉驾型危险驾驶罪能否适用但书出罪的问题，公安部、最高人民检察院和最高人民法院之间即各执一端，下级司法机关更是无所适从。
然而，“醉驾是否一律入刑”所引发的争论很可能只是但书司法适用乱象中的冰山一角。面对这种理论纷争，本文将首先寻找但书适用的现实病症，再结合120份适用但书的判决书，对司法实践中但书适用现状进行实证研究。
一、基本研究方法和思路
首先，本文从北大法宝案例数据库选取研究案例。在该案例库中，与但书情节相关的案件有2428件，在此项下，涉及“情节显著轻微”的有1479件，涉及“危害不大”的有1343件。然而，笔者经过存细查阅，这些案件中大都提到“情节显著轻微”或者“危害不大”作为说理的部分依据，绝大多数案件没有明确引用刑法第13条但书条款进行出罪，因此并不符合本文的研究要求。在数据库的现行刑法第13条项下，有高法公报案例4篇，案例与裁判文书190篇。在这194份判决书中，有相当一部分并非直接适用但书进行出罪，而只是在判决书中提及刑法第13条，还有一小部分案件仅仅在正式判决书后的评论部分(非该案的法官所写)中提及但书条款，笔者经过细致的阅读和分析，将这些判决书排除出去。之后，累计找到一审法院、二审法院、再审法院以及辩护人提出应当适用但书出罪的判决书总共120份。
其次，本文以刑法体系的基本要素为主要内容建立横坐标。笔者按刑法体系框架大体分为犯罪论和刑罚裁量论两部分，而在犯罪论部分，具体又细分为犯罪本体论和犯罪形态论。需要说明的是，这里的犯罪本体论以三阶层犯罪论体系为基本模型，而犯罪参与形态主要包括共犯形态和犯罪停止形态。刑法裁量论部分主要包括自首、立功、退还赃款、达成和解、赔偿被害人、赔礼道歉、被害人过错、行为动机、悔改表现、犯罪构成之外的额外危害后果、初犯偶犯等。此外，笔者在研究中发现有部分判决书对于适用原因没有任何说明，故将“没有说明”单独作为一个项目列出来。
最后，本文以每一份判决书的但书适用理由作为纵坐标，与刑法体系这一横坐标中的要素进行对应，对判决书适用但书的理由归类。通过这里横坐标与纵坐标的对应关系，可以直观地把握现实司法实践中但书出罪功能到底是在何种意义上被使用。
二、数据描述和分析
(一)宏观数据分析
经过对120份判决书逐一分析和统计，笔者得出了以下具有启发性的数据：(1)适用但书直接进行出罪，没有清楚说明适用理由的共计25份，约占判决书总数的20.83%。(2)适用但书条款进行出罪，理由是排除犯罪本体要件的判决书总共77份，约占判决书总数的64.17%。其中，因为排除构成要件该当性的判决书共计75份，阻却违法性的判决书共计2份，阻却罪责的判决书0份。(3)由于犯罪形态的原因适用但书进行出罪的判决书，共计4份，约占判决书总数的3.33%。(4)适用但书进行出罪，考虑刑罚裁量因素的判例，总共28份，约占判决书总数的23.33%。此外，竟有一份判决书中，直接适用但书条款进行出罪是因为指控行为人的行为事实、证据不足。值得说明的是，有一些判决书适用但书进行出罪时依据了两项甚至更多项理由，因此适用以上四种类型出罪理由的判决书数量之和超过120这个总数，百分比之和也超过100%。
从以上数据可以看出，但书在司法判决中存在不规范性适用问题。
首先，无论是法官还是辩护人援引但书作为出罪依据时，都应当将其背后的理由清楚地说明。在笔者收集到的数据中，有高达21.67%的判决书没有说明为何适用但书条款。例如，在常彦云等故意伤害案中，二审法院在判决书中写道：“原审被告人常彦云殴打上诉人侯大平致其受伤住院治疗，诊断为胸12椎体压缩性骨折，经鉴定属轻伤，其行为因情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处，应宣告原审被告人常彦云无罪。”本案中，被告人确实存在故意伤害的行为，而且经鉴定也达到了轻伤标准。然而，法院几乎没有做出任何说明，直接适用但书条款进行出罪显然不妥。但书条款采用了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一表述已受质疑。甚至来自立法部门的学者也认为，“情节显著轻微”的规定虽然在处理一些个别、特殊的不应认定为犯罪的情况时具有一定作用，但因为这一规定过于原则和适用范围不清楚，以及认识上的分歧，也会造成适用不当，影响严格执法，违反立法本意。因此，但书规定本身即已非常模糊，如果适用者不能清除地说明是基于何种理由适用但书出罪，很容易造成实践中的混乱。
其次，犯罪形态因素不应当成为但书适用的理由。犯罪形态，例如共犯形态和犯罪停止形态，只是犯罪的不同表现形式，和罪与非罪是两个完全不同的问题。不同的犯罪形态，可能会在刑法中呈现出处罚程度的不同，例如，从犯比主犯处罚轻缓，未遂一般比既遂处罚轻缓。然而，但书条款中虽然也存在程度性判断，例如“显著轻微”、“不大”，但是，其本质目的是要做罪与非罪的判断。将二者加以混淆，属于但书被滥用的一种表现。例如，在“王某盗窃案”中，判决书这样写道：“原审被告人王某并未进入户内，其开锁被发现后即逃走，属情节显著轻微危害不大，可以不认为是犯罪。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条已经将盗窃未遂的处罚范围限定在了情节严重的三种类型，根据这一司法解释完全可以将本案中的盗窃未遂行为出罪，此处援引但书条款实际上是误读了但书条款的功能。再如，在胡楚俊等虚报注册资本、合同诈骗案中，一审法院认为，“行为人胡楚俊在唐楚棋虚报注册资本第二次登记时，只是表示同意，没有实施具体行为，情节显著轻微，危害不大，依据刑法第13条规定可不认为是犯罪。唐楚棋在共同虚报注册资本犯罪中，起主要作用，系主犯。”在本案中，被告人胡楚俊的行为属于在共同犯罪中作用较小的类型，可以适用刑法第27条关于从犯的规定，对行为人免除处罚。如果本案中行为人与主犯确实已经构成共同犯罪关系，就不宜直接适用但书条款对其出罪。
最后，刑罚裁量因素不应当成为但书适用的理由。理论上有观点认为，但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”在对情节是否属于“显著轻微”的判断中，事实上无法脱离对行为人主观恶性的考量，这就不能完全排除行为人罪前或罪后的事实情况，如是否屡教不改，是否有前科，是否事后积极挽回损失或真诚悔罪等。但是，一般说来，定罪情节与量刑情节具有本质的区别，定罪是量刑得以存在的前提，定罪情节决定量刑幅度，量刑情节决定个别刑罚，两者在刑法适用中处于不同层次，应当区别开来。刑罚裁量因素应在定罪阶段之后再行考虑，因为刑罚裁量因素并不影响犯罪的性质。然而研究表明，高达23.33%的判决书中将刑罚裁量因素作为但书适用的根据，这意味着但书在一定程度上被扩大适用了。例如，在李德东故意伤害案中，适用但书实际上是基于被害人的过错。被告人李德东因故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行两年考验期内的某一天，李德东因琐事与刘宝朝发生争执并相互辱骂。刘宝朝先动手打李德东面部一拳，李德东即朝刘宝朝面部还击两拳。随即两人被同监舍服刑人员拉开。经鉴定，刘宝朝鼻骨骨折明显移位，损伤为轻伤。对于本案，北京市一中院和北京市高级人民法院都认定李德东犯故意伤害罪，上报上级法院核准执行死刑。而最高人民法院认为，“考虑到本案的起因和先遭刘宝朝击打等因素，李德东的行为属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”此处，最高人民法院实际上是通过考虑被害人过错的因素适用但书条款进行出罪，属于依据刑罚裁量因素进行出罪的类型。面对当下中国死刑控制的严峻局势，最高人民法院的判决具有相当的现实合理性，但是，不得不说该案已经在一定程度上扩张适用了但书。
(二)微观数据分析
以上分析了宏观层面但书的适用情况及其存在的问题。然而，即便是在犯罪本体因素(主要是构成要件该当性)内，对于但书适用的案例也值得进一步研究。
在笔者统计的120份判决书中，评价主体因素而适用但书出罪的案件有2件，约占判决书总数的1.67%;评价行为要素而适用但书出罪的案件有30件，约占判决书总数的25%;评价结果因素而适用但书出罪的案件有21件，约占判决书总数的17.50%;评价因果关系而适用但书出罪的案件有5件，约占判决书总数的4.17%;评价数额因素而适用但书出罪的案件有16件，约占判决书总数的13.33%;评价主观要素而适用但书出罪的案件有10件，约占判决书总数的8.33%。据此可以看出，即使在评价构成要件该当性意义上适用但书出罪的案件，也存在不规范性的现象。
首先，行为主体的构成性身份要素，难以适用但书进行出罪。因为，行为主体的构成性身份要素是行为构成犯罪的基本条件，一般情况下只能存在“有无”的判断，难以进行程度“大小”的判断。而从但书的字面含义(“显著轻微”、“不大”)来理解，应当是一种不法或罪责程度性的判断。如果行为人不具备犯罪的主体性身份，那么就直接因为不具备主体要件不符合犯罪构成而出罪，没有必要适用但书。例如，在崔学坤非法进行节育手术案中就存在这样一种但书适用不适格的现象。该案的二审判决书指出：原判认定被告人崔学坤在无《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自为他人进行终止妊娠手术多例，情节严重，构成非法进行节育手术罪。二审法院认为，被告人有副主任医师的专业技术资格，也曾取得过“医疗机构执业许可证”，且工商部门又为其换发营业执照，对崔学坤不能完全等同于“未取得医师执业资格的人”看待，构不成犯罪。依照《刑事诉讼法》第189(2)和刑法第13条，判决被告人崔学坤无罪。在该案中，行为人之所以不构成犯罪是因为主体性身份要件不符合，形式上就不符合犯罪构成，完全没有必要引用刑法第13条来进行出罪。
其次，在评价行为要素适用但书出罪时，应当是在判断行为不法程度的意义上使用。在行为性质完全不同于刑法分则规定的行为时，行为形式上就不构成犯罪，也不宜适用但书作为出罪根据。例如，在吴善安非法采伐、毁坏国家重点保护植物案中即是如此。被告人吴善安明知香樟属国家重点保护植物，在没有办理好相关手续的情况下就将牧云山经济场的樟树采挖、移植到本村其前屋责任田里。其共移植314株，其中死亡91株。一审判决认定吴善安构成非法采伐国家重点保护植物罪。上诉人及其辩护人提出：移植不属于采伐，因此不构成犯罪。二审法院采纳了上诉人和辩护人的意见，依据《刑事诉讼法》第189(2)条和刑法13条，判决被告无罪。在本案中，被告人的行为性质属于“移植”，和刑法第344条非法采伐、毁坏珍贵树木罪所规定的“采伐”存在本质不同。对于这种行为，形式上就无法满足刑法第344条所规定的犯罪构成，也不宜依据刑法第13条来出罪。
再次，对于因果关系(或者客观归责)的评价，不应当适用但书条款出罪。因果关系或客观归责，主要解决的是危害后果能否归属于行为的判断过程，这和但书条款的规范旨趣相去甚远。而且，因果关系也主要是“有无”的判断，与但书程度性的判断并不相同。例如，在曾良春玩忽职守案中就体现出了这种偏差性的做法。被告人曾良春作为基建领导小组的副组长主要负责桥南市场东大门改造工程基建和报批手续。在工程违法建设过程中，曾良春没有提出过反对意见，对领导错误决策没有提出过批评和建议，确有不依法正确履行职责的行为。但桥南市场“12.21”特大火灾系一果多因，责任较分散，依据其行为性质和在案件中所起的作用，以及该行为与案件事实、危害后果之间的关联性，应认定情节显著轻微，不构成犯罪。依据刑法第13条，《刑事诉讼法》第206、189(2)条，认定被告人无罪。在本案中，属于在所谓的“多因一果”的情形中，发生的火灾后果能否归责于被告人的玩忽职守行为的问题。对此通过因果关系理论或者客观归责理论即可判断，无需适用但书条款进行出罪。
最后，在评价主观要素时，完全否定主观要素的场合也不宜依据但书条款出罪，因为在这种情形中行为形式上就不符合犯罪构成，没有必要适用但书条款。例如，在陈帮蓉抢劫案中即是如此。陈帮蓉作为债权人，在债务人史可蓉不履行还债义务的情况下强行索债，其行为在客观上使用了暴力胁迫手段，也侵害了第三人的财产权利。判决认为，陈帮蓉目的是实现合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的。依照《刑事诉讼法》第189(2)和刑法第3、13条，判决上诉人无罪。本案实际上涉及的是抢劫罪保护法益的理解问题。如果认为这里被害人没有值得保护的法益，实际上应当首先否定的是行为性质不属于抢劫行为，而不是先否定行为不具有非法占有目的。而不论是否定行为的抢劫性质，还是否定行为的主观心态，这种性质的“有无”判断，都没有必要适用刑法第13条。此外，刑罚裁量考虑的主观性要素，例如动机、悔改表现等，也不应当考虑适用但书，这在上文已经提及。
(三)但书适用之理论反思
通过以上分析可以发现，但书在司法实践中的出罪功能得到了充分肯定。然而，司法实践中对于但书的理解和适用存在不规范性因素。但书条款在两个层面上被滥用了。
第一，在行为本该出罪但是并不应该依据但书出罪的场合，属于但书条款的错用。这种现象的弊病在于，不仅仅是形式上法律援引错误，更重要的是原有出罪理由被遮蔽，不利于出罪理论在司法实践中的展开，同时也使得判决书的说理性大打折扣。不管是在中国的理论界还是实务界，在出罪体系的建构方面都存在明显不足。有学者曾经通过细致梳理，得出了我国刑法中出罪事由规定较少的结论。而在实务界仍然占据统治地位的四要件的犯罪构成理论，也由于其缺少出罪机制而受到猛烈批判。这些因素综合在一起，使得司法者对于通过体系化的理论来出罪备感无力。正是在这种背景下，司法者们将这种出罪的诉求通通赋予刑法第13条但书，因而造成了但书被错用。
第二，在行为本不该出罪，但是仍然依据但书出罪的场合，属于但书条款的滥用。在这种情形中，但书沦为了任意出罪的工具，对于司法安定性造成了冲击。理论上一般认为，“入罪需要法律明文规定，但是出罪并不需要法律明文规定”，因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以致于合法判决的做出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何。刑法理论一般也认为，有利于行为人的类推、适用习惯法和溯及既往都是允许的。但是，“出罪不需要法律明确规定”并不意味着出罪不需要稳定的适用规则和充足的理论基础。裁量倘若过于宽泛，正义就面临专断或不平等之虞，出罪的无序，同样是需要警惕的。
因此，刑法理论研究的当务之急在于，一方面理论研究应当在出罪事由的体系性建构中投入更多的研究精力，另一方面应当合理地限定但书的内涵和适用范围。
三、但书的功能定位与合理内涵
从以上实证数据可以看出，我国司法实务中但书条款被援引作为出罪依据的案件并非个例。这一做法一直争议不断。但书的功能应当如何定位是该问题的前提，笔者首先在此加以阐释。
(一)但书的功能定位
但书的体系定位及其与犯罪成立条件之间的关系，是一个长久以来争论不休的问题。较为传统的观点认为，但书可以作为直接出罪的根据，在犯罪构成的判断之后加以运用。然而，越来越多的学者批判这种立场。例如，张明楷指出，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪。黎宏也指出，既然说行为“情节显著轻微、危害不大”，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了。周光权则认为，在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。
由此看来，刑法理论界与司法实务界对于但书的理解可谓相去甚远。笔者认为，各种争论的关键还在于如何理解作为犯罪概念一部分的但书与犯罪构成的关系。如果在犯罪构成判断完成之后再根据但书进行出罪判断，无疑就破坏了“犯罪构成是认定犯罪成立唯一根据”这一基本原则。
然而，法律不理会琐细之事，而刑法更是只规定和处理最严重的违法行为——犯罪。刑事制裁的界限也是一种资源分配问题的界限，不仅应该使首恶之行首罚之，而且还应该将微末之事放在最后处理。因此，在犯罪认定过程中将“情节显著轻微危害不大”的行为排除出犯罪也是应当认同的。可见，问题的解决之道就在于正确地兼容好“犯罪构成是认定犯罪唯一根据”和“排除情节显著轻微危害不大行为”两项原则。前者是体系的逻辑自洽性要求，后者是刑法的目的理性追求。将但书条款中“情节显著轻微危害不大”的判断融入到犯罪构成的解释中，就能够顺利化解二者之间的矛盾。例如，梁根林教授指出，但书作为犯罪定义的重要组成部分，不仅对于立法者在刑法分则中设置构成要件具有立法性的刑事政策指引机能，而且对司法者解释、适用刑法分则规定的构成要件具有信条性的刑事政策指引机能。这里所言及的但书的指引机能，意味着但书的功能定位并没有突破或者凌驾于犯罪构成，恰恰是促进实现犯罪构成内部的目的理性。换言之，但书条款中将轻微违法行为排除出罪的内涵，与犯罪构成的实质解释二者之间是互相契合的。因此，有的学者将其理解成一种“信条性的刑事政策指引机能”，有的学者将其理解成一种“出罪提示性规定”，实际上这些观点都殊途同归。因此，在判决书中援引但书作为出罪的法律依据并非一概应当加以批判。固然，出罪事由是一个开放体系，因此出罪无须法定。然而，如果我国刑法中本来即存在出罪性的规范资源，那么对其以正确的方式加以援引是无可厚非的。当然，其前提必然是这一出罪性的规范资源被纳入到犯罪构成的解释之中。在这种判决中，实际上并不是“直接援引但书出罪而否定了犯罪构成”，而是在犯罪构成中贯彻了但书的规范内涵。
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