摘要：土地经营权写入《民法典》后，解释论是对其定性的基本定位，以便理解其权利构造及推进制度适用。以期限长短(五年为界)、登记与否定性土地经营权缺乏法理基础和规范支撑。经由文义、体系与法目的解释的通盘思考，应将它定性为债权而非物权。就法文义而言，《民法典》第339条和《农村土地承包法》第36条是它定性成债权的规范依据，确立其基于土地承包经营权之出租、入股等债权性流转形式而产生，而承包经营权的互换、转让并未生成新的土地经营权，只是引起用益物权的整体性变动。就法体系而言，土地经营权再流转及融资担保需经“承包方书面同意”的法限制，可佐证它的债权定性。《民法典》中也不存在土地经营权定性为用益物权的母权基础。就法目的而言，“保持农村承包经营关系稳定”决定了承包地法制改革不应改变土地承包经营权的权利称谓和用益物权属性，也意味着无法把土地经营权纳入用益物权范畴，避免与一物一权原则相悖。它的债权定性将对其设立模式、规则构造、对抗性和融资担保等产生体系效应。
关键词：解释论;土地经营权;登记;期限长短;债权
作者 | 单平基(东南大学法学院副教授;东南大学民事检察研究中心主任)
来源 |《法学家》2022年第4期“争鸣”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
对土地经营权的债权定性我们曾撰拙文，照理不应再费笔墨赘述。三年多来，学界对此探讨持续升温，视野更为宽阔，角度更显多元，观点更加多样。但是，我们也感觉到，土地经营权债权定性的必要性尚未引起足够了解和重视。尤其是，随着《农村土地承包法》和《民法典》相继颁布实施，研究视角亟须从立法论转向解释论。
解释论是土地经营权债权定性的基本定位。于《民法典》编纂和《农村土地承包法》修正中，学界主要从立法论探讨“三权分置”权利体系，对土地经营权的定性也多立足于此。若是立法论，论者可自由驰骋，甚至开宗立派;若采用解释论，则须受现行法拘束。土地经营权写入《民法典》后，亟须从解释论对其定性，阐明权利结构及制度意涵。法律解释是法律适用的基本问题。无解释，无适用。在对土地经营权定性无法达成基本共识，甚至呈现混乱的情况下，适用相关制度很难产生良好效果。故再撰此文，对学界新近观点进行回应，从解释论对土地经营权的法律属性敬陈管见，以助益《民法典》的制度适用。
一、土地经营权定性乱象引发制度适用困境
(一)土地经营权定性的新近学说歧见
对土地经营权定性的学说，学界已有系统梳理，此处不再赘述。但是，针对《民法典》颁布及《农村土地承包法》修正后学界新近提出的几种代表性观点，尚有检视的必要。毕竟，对此存在的争论，并未因“三权分置”入典就戛然而止。
其一，以期限长短对土地经营权区分定性。基于《民法典》第341条“五年以上”的文义表述，一些学者主张对它的定性采用“二分法”，即期限不满五年者为债权，五年以上者为物权，以五年期限为物、债划界标准。有学者认为，将流转期限超过五年者解释为用益物权符合“三权分置”改革的目的。这种区分定性有何实益?有学者认为，期限不足五年者不应作为担保标的。
但是，从解释论看，《民法典》《农村土地承包法》均未以期限长短排除五年以下的土地经营权融资担保。考量放活土地经营权的法目的，也无法得出这一结论。尤其在《民法典》第399条摈弃了原《物权法》第184条禁止耕地使用权抵押的情况下，更是如此。另外，五年以上的土地经营权，若经土地承包经营权出租而设立，能成为用益物权吗?若如此，五年以上期限的房屋租赁权，也应认定为物权吗?
其二，以登记与否确定土地经营权的定性。有学者主张将它定性为物权，认为采取物的编成主义更利于登记和融资担保，而权利质如何登记尚不明确。流转期限超过五年的土地经营权采登记对抗主义，为物权，经登记具有对抗效力。
但是，以登记与否确定土地经营权属性有何法理依据?经依法登记者，就是物权吗?非经登记者，就一定不是物权吗?如后文将述，似乎也不能如此武断地下结论。
其三，以法目的推演土地经营权的物权属性。有学者认为，“三权分置”入典的初衷是引入物权性质的土地经营权，政策文件将其确立为物权。另外，有学者主张将它定性为一种“次级用益物权”。有学者提出“次级土地承包经营权”的概念，将它视作“在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权”。
从功利主义看，这种推演本质上以更有利于土地经营权人的权益保护为预设前提，体现为，更有利于土地经营权融资担保、稳定新型经营主体的预期等。但是，按照现代法治理念，在新的当事人加入法律关系以及创设新的权利体系时，都应考虑既有权利人(土地承包经营权人)的权益不受不当损失。这也应是农地法制改革的基本依循。另外，政策文件中的概念以经济学、管理学界提出的为主，更强调效益最大化，很少顾及严谨的法律体系和概念。试问，将土地经营权定性为债权就无法实现农地法制改革的目标吗?从长远看，难道不是制度设计越符合法律逻辑就越能带来更大生产效益吗?
主张将土地经营权界定为一项物权的观点，无法经受在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权的理论检视。按照民法理论，他物权一般派生自所有权，后者是前者的母权基础。尤其是，由承包经营权派生出新的用益物权属性的土地经营权以及过多相互龃龉的他物权设置，是否会导致土地所有权的虚置及承包经营权作为用益物权的虚化，进而影响农地承包经营关系的稳定，更需警惕。显然，这不符合“三权分置”改革的目的。
其四，将土地经营权定性为债权及受到的质疑。在《民法典》编纂中，不乏将土地经营权定性为债权者，但也受到许多质疑。这种批评体现为：债权定性不符合立法目的，不利于稳定新型经营主体的预期，不利于新型经营主体的融资目的。
由上观之，学界对土地经营权的定性仍然争论不断。借助一些学者的探讨，可能会得出它具有物权属性的结论，而借助另外一些学者的论证，又会推导出它的债权甚至“二元”属性。每种观点都从不同侧面呈现出承包地法治实践的某些真实特征，也直接影响着土地经营权制度的解释适用。这意味着对此的探讨不能因《民法典》实施就“鸣金收兵”。
另外，除以家庭方式承包的土地承包经营权经流转派生出的土地经营权之外，尚有从荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地所有权中直接派生的土地经营权类型。四荒地经营权可由经营权人与四荒地所有权人通过签订合同的方式取得(《农村土地承包法》第49条)，承袭了原《农村土地承包法》第45条的规定。在此意义上，四荒地经营权对应的就是原来以其他承包方式取得的土地承包经营权，“四荒地集体所有权—四荒地经营权”的权利结构就是“四荒地集体所有权—四荒地承包经营权”的权利体系。只不过由于土地承包经营权人限于农户，而四荒地的承包经营权已不具有身份属性，为实现概念统一，故将其不再称为土地承包经营权，而改称土地经营权。鉴于四荒地经营权由原来以其他承包方式取得的土地承包经营权直接改称而来，加之学界争论主要针对从家庭承包取得的承包经营权中派生的土地经营权的定性，因此，论文重点着墨于后者。
(二)土地经营权定性纷争导致制度适用困境
土地经营权性质的芜杂难辨会导致制度适用举步维艰。《民法典》中承包地权利体系的构建，并非创制性质模糊的土地经营权就可“毕其功于一役”。另外，《农村土地承包法》对土地经营权的定性未予明确，仅原则规定它的实体规则，会影响它同承包地权利体系的融合，形成“似是而非、自说自话”却又难以自圆其说的窘境。毕竟，容易引发误解的新概念对法学和法律实践均有害。当前，土地经营权制度已开始实施，牵涉亿万农户权益，解释论阐释刻不容缓。
具体而言，以下问题亟须回答：其一，应否以土地经营权的期限判定其性质?如何从解释论理解《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条中“流转期限为五年以上……”的立法表述?其二，是否应以登记与否区分土地经营权的性质?是否只有流转期限在五年以上的土地经营权才可登记?登记于土地经营权的制度构造中具有何种价值?其三，如何回应把土地经营权认定为用益物权的观点?它有何难以克服的理论难题?如何从文义、体系和目的解释出发去解读土地经营权的生成规范及其行使的限制性规定?其四，界定土地经营权为债权有何体系效应?这种定性对它的设立模式、规则构造、对抗性和融资担保的解释适用等有何影响?
循此，土地经营权定性的乱象难以回应制度适用的急迫性，土地经营权入典并不意味着对它的定性及解释适用应画上休止符，更应理解为发挥其制度功能的逻辑起点。《民法典》的诞生是更富有活力的《民法典》中国故事的开始。从解释论出发对土地经营权定性的实践面向性，丝毫不亚于“三权分置”入典之前。
二、登记、期限长短与土地经营权定性
(一)以登记与否定性土地经营权缺少制度支撑
有学者认为，将土地经营权定性为物权的依据在于物的编成主义更利于登记和融资担保，在不动产登记簿上作他项权利登记更便捷。经由登记，可使它具有对抗第三人的效力，并成为一项物权。
但是，就权利取得而言，无法以登记与否定性土地经营权。
其一，物权设立不一定需登记，而经登记者也不一定就是物权。若一项权利必须经登记才能为物权，那么，于普通动产上设立之所有权由于无须登记，交付即可(《民法典》第208条)，难道就非物权吗?同理，依据《民法典》，在船舶、航空器和机动车等特殊动产所有权的取得(第225条)、土地承包经营权的设立(第333条第1款)、地役权的设立(第374条)、动产抵押权的设立(第403条)等情形中，登记均非设立要件，仅具有对抗效力，但也不影响这些权利为物权。
同时，一些权利即便经登记，法律性质也不一定就是物权，而是债权。如《民法典》中经登记确定保理顺位的应收账款(第768条)、经登记备案的承租权(第706条)、经预告登记请求移转房屋所有权的债权(第221条)等。
就土地经营权而言，它并非登记方可取得。在登记之前，权利已设立，权利性质就当确定，即便当事人约定选择登记，也不能因履行登记程序而改变权利性质。可见，若登记并非一项权利的设立要件，那么，就不应以登记与否判断其性质。
其二，物的编成主义之下，可予登记权利的范畴不限于物权。不动产登记簿上的“他项权利”，并非仅指向“他物权”，除土地、房屋、森林(林木)、交通运输工具等不动产和动产的所有权和使用权外，依照法律、合同或其他合法行为设定的权利，均可涵括在内。
若将土地经营权定性为债权，登记就要采取人的编成主义吗?为何在登记土地承包经营权的登记簿上不能同时登记土地经营权呢?例如，在自然资源部《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》(自然资发[2021]54号)所附的“不动产登记簿修改页”之“抵押权登记信息”的不动产单元号中，除“土地”“土地和房屋”“土地和在建建筑物”“林地和林木”“海域”“海域和构筑物”外，尚存在“其他”选项，为土地经营权登记预留了空间。
其三，从解释论看，土地经营权登记并非强制要求，而是取决于当事人选择(《民法典》第341条)，即便登记后具有对抗效力，也不能认定该权利就是物权。毕竟，债权经登记而具有对抗效力者，亦不鲜见。另外，如后文将述，将权利性质的选择(决定是否登记)付诸当事人意志，也不符合物权种类和内容法定的基本要求。
若把土地经营权认定为用益物权，那么，依据一物一权原则，就很难处理它与本质上亦为他物权的承包经营权的关系。因为，用益物权以对物的占有、使用及收益为内容，两项性质和内容相龃龉的他物权于同宗农地既不能同生，也无法并存。
循此，债权亦有可予登记者，已登记者并非就能锁定物权属性。究竟是将土地经营权认定成债权还是物权“会对我国现有的民法理论和民事权利体系带来灾难性的破坏影响”，就显而易见了。若将它定性为物权，土地经营权与承包经营权将很难由规则层面区分，也对法学理论和法律实践有害，损害物权体系，甚至掣肘农地法制改革实践。
(二)以期限长短区分定性土地经营权悖离法理逻辑
以五年为界对土地经营权区分定性是学界新近提出的又一主要观点。有学者主张，结合《农村土地承包法》第41条，土地经营权应以五年期限为物权、债权的划分标准，五年以上者定性为用益物权，五年以下者为债权。立法机关也认为，不同经营主体对承包地经营的期限需求各异，可大致以五年为界，土地经营权超过五年的，由于期限长，投入大，登记后可定性成物权，未满五年的，期限短，应为债权。另外，期限超过五年但未登记的，也不是物权。
但是，以期限长短对权利予以定性，缺乏法理依据。
其一，以当事人意志决定创设债权或物权性的土地经营权无法律依据。这实际是允许当事人得以约定形式选择同一权利的不同性质。这同“物权的种类和内容，由法律规定”的物权法定原则并不契合。若土地经营权为物权，那么，公众看到它，就应知晓权利性质和内容，而不应在法律定性上模棱两可，让土地经营权的受让人、担保权人，甚至经营权人本身都不理解。
其二，认为一种权利内包含物权性和债权性土地经营权，实际是将它定位为集合性权利，若如此，同一权利概念之下将会暗含不同的权利内涵。它既是物权，又是债权，定不妥适。权利界定不清，定性相互掺杂，如何进行权利交易?若当事人协议将五年以下期限的土地经营权延长至五年以上，难道其将由债权转化为物权吗?这种此时为债权彼时变物权的定性路径，会冲击大陆法系的物债二分理论，损害私法体系的逻辑自洽，导致法律规范适用的混乱。在当事人接触此项权利时，既无法知晓其性质，也无法明确其内容，难谓理想方案。
其三，在民事权利体系中，不存在以期限长短确定权利性质的情形。在物权领域，所有权没有期限，他物权有期限，但期限长短难以成为权利定性的依据。诸如土地承包经营权等期限一般较长，但期限较短的用益物权也并不鲜见。例如，依据《民法典》，地役权期限可由当事人约定(第377条)，长短各异;居住权期限亦可约定，法律并无限制(第367条第2款第4项、第370条);担保物权期限常受债权期限影响，有时也难谓长久。
其四，决定权利属性者是该项权利的本质内核，而非期限长短。期限长者，可能为债权，期限短者，却可能为物权。否则，期限为五年的地役权与期限为十五年的承租权，哪个是物权，哪个是债权呢?很难想象，本为一种权利(土地经营权)，但会因期限长短而呈现各异的权利属性。退一步讲，即便可以期限长短确定权利属性，但以何种标准选取具体期限，也颇值探讨。以五年为界“一刀切”的依据何在?为何不是四年，抑或六年?五年真是神奇的期限，且不说是主观的臆测。
三、土地经营权债权定性的法解释
(一)《民法典》第339条和《农村土地承包法》第36条法解释
法律解释应围绕法律文本展开，不能超越可能的文义范围，否则就属于造法行为。字义是法官探寻规范意义的出发点，也划定解释活动的界限。根据条文通常的意思进行解释，是常用的民法解释方法。为此，无论如何定性土地经营权，都不应违反法条文义。
《民法典》第339条和《农村土地承包法》第36条是将土地经营权界定为债权的规范依据。就文义看，它的生成得益于承包经营权的出租(转包)、入股或其他方式的流转。出租的本质为债权性流转，无法生成他物权属性的土地经营权。与出租类似，入股也是为接受入股的主体(如农业经营企业)设定土地经营权，而承包经营权仍保留在农户手中。可见，立法将土地经营权作为债权的意蕴非常明显。与此不同，土地承包经营权的互换、转让(《民法典》第334条)属物权流转，引发权利整体性变动，未生成新的土地经营权。
实际上，“流转”不是规范的法律术语，而是在特定历史条件下为替代“出租”而被“逼”使用的概念。有学者甚至主张，“三权分置”情境下的“流转”仅指“出租”。当然，《民法典》第339条使用“出租、入股或者其他方式”，以及《农村土地承包法》第36条使用“出租(转包)、入股或者其他方式”的表述，“流转”并未局限于出租。即便如此，出租、入股也均属常见的债权性流转，而“其他方式”或指向诸如赠与等不常见形式，或属省略列举方式，均不影响土地经营权之债权定性。
在《民法典》出台前，土地承包经营权出租时，承租方指向本集体经济组织之外的成员，本集体成员可依转包取得对承包地的利用。但是，出租与转包的本质相似，均是债权性流转，不改变原承包经营关系，债权期限届满，承包地回归农户之手，不会导致农户失地，二者并无区分实益。鉴于出租不限制流转对象，《民法典》第339条改变《农村土地承包法》第36条将“出租(转包)”并列的立法表达，仅规范出租，不再区分和限定对象是否为本集体成员，契合私法逻辑。
那么，为何经由出租生成的是土地经营权，而不是土地租赁权呢?实际上，立法者是想用土地经营权涵括因承包经营权出租生成的土地租赁权、因入股或其他流转方式生成的土地经营权等“两权分离”之外的第三种权利类型，构建“三权分置”权利体系。
若创设他物权本质的土地经营权，在规范构建上将无法处理与之具有几乎完全一样内涵的承包经营权的关系。其实，《民法典》保留土地承包经营权的概念(第55条、第261条、第331—335条、第338条、第339条、第377—380条、382—383条)，未因流转生成土地经营权而使其受到影响，也预示着土地经营权无法取代它的地位。同时，在《民法典》中，未创设“土地承包权”的概念，“承包权”只是承包经营权的权能，并非独立的物权类型，承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变(《农村土地承包法》第44条)，意味着承包经营权的用益物权地位未被土地经营权取代，避免在同宗农地上存在两项相互龃龉的用益物权。
(二)土地经营权行使的法限制可佐证其债权定性
其一，土地经营权再流转需经“承包方书面同意”(《农村土地承包法》第46条)，可从侧面印证它的债权属性。因为，这不符合物权自由化流转的特性，更类似于承租人将租赁物转租需经出租人同意的限制(《民法典》第716条第1款)。若它的本质为用益物权，那么，就应推知其再流转无须承包方的同意。因为，作为用益物权，土地承包经营权之出租、入股或其他形式流转并不需要发包方同意，只需履行备案程序(《农村土地承包法》第36条)，备案旨在以备查询，不对流转合同的效力造成影响。显然，《农村土地承包法》第46条未采取此种立法例，体现出把土地经营权定性为债权的意旨。
若将土地经营权界定为债权，就可理解“承包方书面同意”类似于《民法典》第555条之债权债务概括转让的限制条件。债的概括移转意味着由第三人取得合同当事人地位，一般须经债的相对人同意。在此过程中，与当事人紧密相连的解除权、撤销权等，也随之移转。具体而言，土地经营权人与承包方的法律关系需受流转契约约束。土地经营权虽名为权利，实则是权利和义务的结合体，既包含对承包地的占有、使用和收益，也包括不得擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒、给土地造成严重损害或破坏土地生态环境(《农村土地承包法》第64条)等义务。在一些情形下，土地经营权的再流转意味着经营权人将退出原承包经营权流转合同关系，土地经营权的承受人取代原当事人的法律地位，影响承包方的权益，因此，须经承包方的书面同意。
其二，这种限制在土地经营权融资担保场合体现得更为明显。依据《农村土地承包法》第47条第1款，受让方以土地经营权融资担保时，需经承包方书面同意并向发包方备案，而承包方用承包地的经营权担保时仅需向发包方备案，未要求经发包方同意。承包方用承包地的经营权担保时，未将承包地的经营权予以流转，未分离出新的土地经营权，此处的经营权应理解为承包经营权蕴含的经营权能。但是，以某项权能担保不具有法理根基。因此，该项规定应解读为以承包经营权担保。可见，以承包经营权融资担保所受之限制要低于以土地经营权融资担保。在同一条文中有此不同规定，足见立法机关对二者区分对待的意涵。
其三，从土地经营权的权能看，无法将其定性为用益物权。这在《民法典》中主要体现为两方面：一是占有、使用、收益(第340条);二是流转期限五年以上者经登记的对抗效力(第341条)。可见，《民法典》对土地经营权的权能规定的并不全面，藉此无法为其定性。一方面，对标的物拥有上述权能者，不限于用益物权，诸如租赁合同中的承租权(《民法典》第720条、第748条第1款)、融资租赁合同中的承租权(《民法典》第735条)等均具上述权能。另一方面，如后文将述，将具有登记对抗能力者限定为五年以上期限的土地经营权，也欠缺正当性基础。
综上，土地经营权的行使受到诸多限制，很难想象一项用益物权在受到另一项用益物权严格限制的情景下，还能称其为独立的用益物权。
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