限制上市公司股东表决权的制度性安排有很多，但法律法规对此作出明文规定的却极少[i]。股东表决权是上市公司控制权的重要体现方式，因此，在上市公司控制权争夺战中，相关各方往往通过援引《证券法》、《上市公司收购管理办法》的相关规定，以“违规举牌方被采取监管措施”、“责令改正尚未完成”等理由企图限制违规股东所持股份表决权的行使。但遗憾的是，前述相关规定并未明确是否“改正完成”的标准以及限制表决权的监管主体及程序，导致相关各方维权之路困难重重。本文拟对违规举牌被采取监管措施背景下的上市公司股东表决权限制路径及可行性进行分析。
一、相关概念释义及规定汇总
所谓“违规举牌”，是指收购人未依法履行收购报告和信息披露义务购买上市公司股票的行为。[ii]“违规举牌”行为不仅侵害了投资者的知情权，也侵害了投资者根据本应披露的信息进行决策的投资决策权，对于控股股东、实际控制人而言，客观上也因此丧失了采取反收购措施的机会。对于违规举牌方的监管措施及其股东权利的限制详见于以下规定：
《中华人民共和国证券法(2014修订)》第二百一十三条收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上三十万元以下的罚款;在改正前，收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
《上市公司收购管理办法(2014修订)》第七十五条上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。
第七十六条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。
第七十七条 投资者及其一致行动人取得上市公司控制权而未按照本办法的规定聘请财务顾问，规避法定程序和义务，变相进行上市公司的收购，或者外国投资者规避管辖的，中国证监会责令改正，采取出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。
第七十八条 收购人未依照本办法的规定履行相关义务或者相应程序擅自实施要约收购的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施;在改正前，收购人不得对其持有或者支配的股份行使表决权。
细究上述规定，三点内容值得注意：第一点，如何认定违规行为改正是否完成以及限制表决权的监管主体及程序并不明确;第二点，《证券法》第二百一十三条限制的是收购人违反公告或披露义务之后收购的股份的表决权，收购人对此前持有的股份仍是有表决权的，而《上市公司收购管理办法》限制的是违规举牌方持有的全部股份，包括违规举牌之前的股份，这显然超出了上位法《证券法》的规定范畴;第三点，上述规定限制的均仅是表决权，并不包括参加股东大会、提交议案等权利。明确以上三点，利于对后文分析内容的理解。
二、表决权限制路径及可行性分析
实践中，就本文所探讨事项，针对上市公司股东表决权的限制路径大致有四种：一是在公司章程中设置限制性规定，明确限制违规举牌方的股东表决权;二是通过董事会或者股东会决议形式对违规举牌方的表决权进行限制;三是由中国证监会以行政处罚决定或者采取其他监管措施的形式对违规举牌方的表决权进行限制;四是上市公司或其股东诉请法院判决对违规举牌方表决权进行限制。接下来，本文将结合相关案例对前述四种路径的可行性一一进行分析。
(一)公司章程设置限制性规定
成都市路桥工程股份有限公司为对抗收购人李勤的违规举牌行为，即采取了通过公司章程设置限制性规定的做法以限制其表决权。2016年3月，成都路桥通过股东大会决议，修改其公司章程第三十七条，增设三十七条第五项，将违反公告、信息披露的行为设定为永久性的“视为放弃表决权，其所持或所控制股票不享有表决权，公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利”。
针对成都路桥该做法，李勤向成都武侯区法院提起诉讼，诉请判令成都路桥作出的上述修改《公司章程》的决议内容无效[iii]。本案经一、二审法院审理裁判确认该决议内容无效。一审法院裁判认为：“《公司法》第四条规定：‘公司股东依法享有资产收益、参与重大决策、选择管理者等权利’。股东参与重大决策权和选择管理者的权利属于公司法赋予股东的固有权利，而表决权是其中最重要内容。上述股东权利非依据法律规定或股东自行放弃，不得以章程或股东大会决议予以剥夺或限制。依照《上市公司收购管理办法》第七十五条之规定，信息披露义务人存在信息披露违法行为，由证券监管机构责令改正，在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。因此，在信息披露义务人的违法行为改正后，其表决权再受到限制的前提条件就不存在，其应享有完整的股东权利。成都路桥公司2016年3月11日股东大会决议修改章程第三十七条的内容，其中增加的第五项内容，将投资者增持公司股份过程中违反信息披露义务的行为视为永久性“放弃表决权”，并规定“公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利”，该内容违反法律规定，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款关于“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”的规定，应为无效。成都路桥公司提出，深圳证券交易所对该公司上述修改章程的决议未提出异议，且其他上市公司也有类似限制违法股东权利的章程。对此本院认为，人民法院依照公司法相关规定对股东大会决议效力进行个案审查，证券交易所有无对上市公司股东大会决议提出异议，以及其他上市公司是否存在类似情形，不影响法院对案涉股东大会决议效力的判断。”基于以上意见，一审法院判决确认成都路桥修改公司章程的决议内容无效，二审成都中院予以维持。
无独有偶，在ST新梅股权纠纷一案中，对于目标公司是否可以通过修改章程来限制甚至剥夺违规举牌方的表决权的争议焦点，法院裁判认为：“‘一股一权’和股东多数决制度决定了章程内容和股东大会决议体现的是大股东的意志和多数股东的利益，中小股东的发言权往往无法得以伸张。一旦章程对表决权的限制性规定开立先例，该规则的运用很可能会背离初衷，演变为大股东借以排挤中小投资者的工具。且表决权作为股东最基本的权利，如章程和决议可轻易改弦易辙来限制和剥夺表决权，将会彻底改变公司的基本管理模式，动摇公司法律制度的根基和‘股东会中心主义’的精义。”[iv]对此，我们也认为，表决权不能以章程设定和股东会决议所转移，章程的限制性条款并不能当然剥夺股东的表决权。
(二)董事会决议限制表决权
在深圳市康达尔(集团)股份有限公司与京基集团有限公司公司决议撤销纠纷一案[v]中，康达尔公司董事会于2015年11月作出的第八届董事会2015第六次临时会议决议，决议确认林某、京基公司及其一致行动人在改正其违法行为(违法增持公司股票)前不得对其持有的公司股份行使表决权。为此，京基公司将康达尔公司诉至深圳市福田区法院，请求确认前述决议无效。
本案历经一审、二审、再审，三级法院均支持了京基公司主张决议无效的诉讼请求。裁判意见大概可概括为三点：第一，认定京基公司是否存在证券违法行为，系证券监管部门职责及司法机关的权力范围，没有任何法律、行政法规授权公司董事会具有这一公法项下的权力。第二，限制股东权利应当由有权机关作出。《上市公司收购管理办法》第七十五条规定“上市公司...”。该规定明确了作出相应处罚的机关系“中国证监会”，而非公司董事会。并且，康达尔公司章程第一百零七条所约定的董事会可以行使的职权中并无限制股东权利，康达尔公司也没有举证证明有法律、行政法规授权其董事会可以限制股东权利，故康达尔公司董事会作出限制股东权利的决议缺乏权力依据。第三，《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产权益、参与重大决策和选择管理者等权利。上述法律规定的股东权利是根本性的权利，未经正当的程序不应受到非法的限制和剥夺。京基公司已经取得了相应的股东身份，依法应享有股东权利。股东参与重大决策系以表决权的方式体现，康达尔公司董事会在京基公司的股东身份不存在异议的情况下，限制京基公司股东权利，违反了前述公司法的规定，相应决议应属无效。
我们认为，本文第一部分相关规定已经明确，以违反信息披露义务为由限制股东表决权的前提条件是中国证监会已对相关股东的违法事实作出认定，且限制表决权的主体并不包括董事会。因此，自行通过董事会决议的方式禁止违规举牌方行使表决权的做法自然会被法院认定为无效。
(三)由中国证监会以决定形式限制违规举牌方表决权
通过证监会官方网站、威科先行等法律信息库查询的不完整结果显示，和本文第一部分规定相关的行政处罚决定书共计72份，通过检索并未发现，中国证监会通过行政处罚决定的形式限制违规举牌方表决权的做法。因此，该路径仅是理论上存在的一种做法。
如前述，现有规定对如何认定违规行为改正是否完成及限制表决权的主体及程序并不明确。监管措施实施后，违规举牌方未披露或重大遗漏披露的往往形式上会进行补充披露，虚假披露或误导性披露的形式上也会进行更正披露，上述补充披露、更正披露是否就可以视为改正完成?如不能，是否有进一步改正的机会?还有几次机会?改正前，限制表决权的程序又如何?这些问题均不明确的情况下，可想而知，证监会作为监管部门也难以依法作出限制表决权的决定。
(四)诉请法院确认违规举牌方违规，不得行使表决权
在刘剑秋与深圳长城汇理资产管理有限公司与公司有关的纠纷一案[vi]中，原告刘剑秋诉请判令被告长城公司在改正违法行为之前，不得对其违法持有的第三人新都酒店股票行使表决权、提案权、提名权、提议召开股东大会的权利及其他股东权利。在上海兴盛实业发展(集团)有限公司诉王斌忠证券欺诈责任纠纷一案[vii]中，原告兴盛公司诉请判令被告王斌忠在持有新梅公司股票期间，均不得享有股东权利，包括但不限于表决权(提案权和投票权)等各项权利或权能。这两个案件是通过诉请法院确认违规举牌方违规，不得行使表决权的典型案例。
刘剑秋案件中，深圳福田区法院裁判认为：“关于本诉原告要求限制本诉被告行使表决权等股东权利是否具有法律依据的问题。本案中，本诉原告主张限制本诉被告行使表决权等股东权利的法律依据为《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购管理办法》的相关规定。《证券法》第二百一十三条规定：“收购人...”，《上市公司收购管理办法》第七十五条规定：“上市公司...”，第七十六条规定：“上市公司...”，从上述法律、部门规章规定可以看出，限制违规股东行使表决权属于中国证监会及其派出机构针对违规收购人采取的具体行政监管措施，属于可以申请行政复议的具体行政行为，系违规收购人应承担的行政法律责任而非民事法律责任，且限制违规股东行使的只有表决权，并不包括其他股东权利。事实上，根据《中华人民共和国证券法》及《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等相关规定，对于违反信息披露义务的责任主体，应对因此遭受损失的其他股东承担民事侵权损害赔偿责任，即受损害的其他股东享有的是要求该责任主体承担赔偿其自身财产性权益损失的民事救济权利，而非要求限制该责任主体行使股东权利的救济权利。本案中，本诉原告并未主张财产性权益损失，而是诉请人民法院判决限制本诉被告行使表决权等股东权利，不仅缺乏法律依据，而且是将应由行政监管机关作出的具体行政行为要求人民法院以民事判决的形式作出，也超出了人民法院审理民事案件的范围，本院对本诉原告上述主张不予支持。”
兴盛公司案件中，上海一中院并未将裁判观点详细展开，裁判要旨为：“本院已充分注意到，被告违反《证券法》相关规定，在未依法履行信息披露义务的情况下，违规超比例购买新梅公司股票的行为，违背了证券市场公开、公平、公正的交易原则，侵害了广大中小投资者的知情权和投资决策权，一定程度上亦不利于上市公司治理的稳定性，其违法行为也受到了证券监督管理部门的处罚。但本案中，原告作为新梅公司的投资股东，在其未能举证证明其自身任何合法权益遭受损失的情况下，要求限制被告行使股东权利并禁止其处分相应股票的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。”
综上，当前并没有行之有效的限制违规举牌方的表决权的路径，以上路径的可行性不强，预期结果均不理想。虽然在西藏旅游、新华百货等案件[viii]中，经原告方申请行为保全，法院也作出了违规举牌方在案件审理过程中不得行使相应股份表决权的裁定，但该行为保全裁定随着原告诉请被最终驳回也归于无效，无法真正实现原告方诉讼目标。
三、结语
现阶段，违规举牌的代价仅是亡羊补牢式的补充披露加上缴纳一笔至多60万元的罚款，可以预见，如不作出改变，将来会有越来越多的违规举牌方，为换得在二级市场上快速、低价、大量搜集筹码后对上市公司发起偷袭的机会而“甘愿”交一笔罚款，然后再通过补充信息披露将大量购入的股票“洗白”。基于以上探讨，我们认为监管部门应尽快明确违规举牌“改正行为”的标准，加大对此类违法行为的惩处力度，让违规举牌方承担较大的补救成本，从而提高市场的公正性和透明性，以切实维护资本市场的规范有序。
[i] 试析违反权益披露义务的法律责任_莫壮弥_证券法制_2016总第九十三辑;
[ii] “蒙面收购”监管制度之适用与完善_赵国富_公司法律评论_2017年卷;
[iii] 李勤、成都市路桥工程股份有限公司公司决议效力确认纠纷、公司决议撤销纠纷案件_(2017)川01民终14529号;
[iv] 违规举牌股东表决权效力分析及其违规责任构思_陈一新_河南广播电视大学学报_2017年4月第30卷第2期;
[v] 深圳市康达尔(集团)股份有限公司与京基集团有限公司公司决议撤销纠纷案件_(2016)粤03民终13834号;
[vi] 刘剑秋与深圳长城汇理资产管理有限公司与公司有关的纠纷案件_(2016)粤0304民初22334号;
[vii] 上海兴盛实业发展(集团)有限公司诉王斌忠证券欺诈责任纠纷案件_(2015)沪一中民六(商)初字第66号;
[viii] 巨潮资讯_2015-085号公告、2016-025号公告。 | 
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