可再生能源是指与不可再生能源相对的，直接取于自然界，直接利用，之后可自我恢复原有特性的能源。[1]根据我国《可再生能源法》第二条，可再生能源主要包括风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等非化石能源。在全球气候变化、能源市场复杂多变的大环境下，我国提出能源多元发展的基本原则，大力发展可再生能源。然而，可再生能源具有成本高、技术难等局限，难以在市场竞争中占得上风。国家为支持其发展提供了有力的法律支持和政策扶持，将其列为国家战略性新兴产业，设置了一系列的补贴制度，包括赠款、优惠贷款、税收优惠、国家强制购买等，以激励其发展壮大，期待借此机会实现由能源大国向能源强国的历史转变。
在国家的大力支持下，我国可再生能源企业纷纷走出国门，逐渐成为国际市场上的巨头。然而，好景不长，重磅打击接踵而至。美国与欧盟先后就我国多种可再生能源产品发起反补贴调查，征收高额反补贴税。经历这一浩劫的中国企业债台高筑，亏损累累，部分企业甚至濒临破产。另一方面，我国商务部展开反击，先后对美国可再生能源扶持项目、美国太阳能级多晶硅、欧盟的太阳能级多晶硅发起反补贴调查。可再生能源补贴导致的国际贸易摩擦不断升级。然而，治标需治本。在对他国进行贸易反击的同时，我国也需反思贸易争端之根源：检验我国可再生能源补贴制度在世界贸易组织(以下简称“WTO”)规则下的合规性。本文以个案研究为起点，通过对现有争端解决的合规性分析，走出个案，检验制度，综合评定我国可再生能源补贴制度的合规性，提出完善我国可再生能源补贴制度的建议。
一、欧美对我国可再生能源补贴的裁定及存在问题
可再生能源补贴，即以可再生能源为对象的补贴。作为补贴的一种，其合规性需要参照WTO补贴领域的基本法——《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称“WTO补贴协议”)。第一，从补贴的主体、形式与效果三个要件来论证补贴的存在。补贴主体指以下三类：某一成员方境内的政府，公共机构，以及接受政府付款的筹资机制或受政府委托、指导的私营机构。补贴形式分为两种：财政资助，符合1994年《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)规定的任何形式的收入或价格支持。补贴的结果是授予一项利益，其认定标准是以市场作为比较基准，以受益者为落脚点，来确定受益者获得财政资助的条件是否优于在市场上可获得的条件，以此判定受益者是否因财政资助而获得某种优势地位。[2]当主体、形式与效果要件同时满足时，补贴存在。第二，判断补贴是否具有专项性，即产业专项性、企业专项性、地域专项性或是禁止性补贴，仅当其具有专项性时才会被纳入WTO补贴协议的约束范畴。第三，判断专项性补贴的类型，属于禁止性补贴或可诉性补贴。禁止性补贴包括出口补贴和进口替代补贴，其直接损害国际贸易，应当抵消;可诉性补贴具有一定合理性，若能证明其损害了其他成员的经济利益而造成了不利影响，则应予以抵消。
目前，针对我国可再生能源补贴的贸易争端有四起。第一起为2010年中美风力设备案，美国于当年12月22日向WTO提出了磋商请求，最终双方协商一致解决争议，我国于2011年2月21日废止了争议措施，本案不在此讨论。[3]第二起为2012年美国对中国晶体硅光伏电池的反补贴案。[4]第三起为2012年美国对应用级风塔的反补贴案。[5]第四起争议发生在中欧之间，是欧盟于2013年针对中国晶体硅光伏组件和重要部件的反补贴案。[6]由于后三起案件均涉及可再生能源产品，其补贴项目、计算等具有共性。在此，笔者对以上争端进行归纳，以主要的补贴项目为分类，对裁定的合规性进行分析。
(一)所涉补贴项目
在以上四起争议中，主要涉及以下几种补贴项目。
1.国家赠款，主要针对金太阳示范项目。根据《财政部、科技部、国家能源局关于实施金太阳示范工程的通知》，中央财政安排一定资金，支持光伏发电技术在各领域的示范应用以及关键技术的产业化。欧美认定该赠款构成直接的资金转移形式的财政资助，授予了利益。且该项目仅限定于光伏企业，具有法律上的专项性。
2.优惠性政策贷款。根据《可再生能源法》第25条、《促进产业结构调整暂行规定》第5条和第17条，以及《产业结构调整指导目录》，可再生能源作为产业结构调整的重点，享有优惠贷款。欧美认为，国有银行属于政府当局，私人银行是受中国政府委托和指导的机构，它们对相关企业的贷款构成了财政资助。授予的利益是，接受贷款的企业对政府贷款的付费额与厂商实际上可从市场上获得的可比商业贷款付费额的差额。该项目仅针对可再生能源产业，具有专项性。
3.政府以低于应得报酬的价格为可再生能源企业提供商品，包括多晶硅、热轧钢、土地和电力等。就商品提供者而言，根据中国的土地政策和电力产业政策，土地和电力的提供者是中国政府当局，但多晶硅和热轧钢生产者并不明确。美国商务部根据“不利可得事实”(Adverse Facts Available)[7]，即因为中国政府没能尽其最大能力提供其所需信息，帮助其认定多晶硅和热轧钢的生产者，美国商务部就直接认定多晶硅和热轧钢的生产者也是中国政府当局。政府为应诉企业提供以上商品的行为构成了财政资助，且授予了利益，因为产品供应是按少于应得报酬进行的。此外，美国商务部认为中国政府没能尽最大能力提供信息，根据“不利可得事实”，认定政府以低于应得报酬的价格提供多晶硅、热轧钢、土地和电力的行为具有专项性。
4.所得税减免，具体涉及以下四种。第一，两免三减半政策。享受该政策的有两类企业，一类是处于过渡期内的外商投资企业。改革开放初期，为吸引外商投资，我国《外商投资企业和外国企业所得税法》第8条规定，生产性外商投资企业在一定条件下可享受两免三减半政策。2008年实施的《企业所得税法》施行并轨制，外商不再享有优惠政策。但该法第57条规定了过渡期，即两免三减半政策可享受到优惠期满为止，说明该政策在现实中仍有残留。[8]在对我国进行审查时，部分应诉企业正享受着两免三减半优惠。另一类则是根据我国现行规定享受两免三减半政策的企业。如根据《国务院关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》， 2008年之后在经济特区和上海浦东新区内登记注册的高新技术企业，继续享受两免三减半待遇。第二，外商投资企业因地理置所获得的企业所得税优惠。应诉企业多是在经济特区、沿海经济开发区、经济技术开发区等地区的外商企业，根据《外商投资企业和外国企业所得税法》第7条，在满足特定条件下享受税收优惠。[9]根据《企业所得税法》第57条，享受税收优惠政策的企业可以有五年过渡期，可以逐步过渡到正常税率。这意味着，在五年过渡期之内，某些企业仍然享有税收优惠。第三，作为高新科技企业，可再生能源企业可减按15%的税率征收企业所得税。[10]第四，企业所得税中的研究开发费用，可根据《企业所得税法》第30条第1款在计算应纳税所得额时加计扣除。
最终，欧美认定，以上四项所得税优惠项目均是政府放弃其本应征收的政府收入形式的财政资助，以节税的方式授予了受益者利益。它们具有法律上的专项性，因为其仅面向特定的地区、产业或企业。
5.间接税和进口关税优惠，包括使用进口设备的关税免征以及外商投资企业采购国产设备增值税退税。第一，对国家鼓励发展的国内投资项目和外商投资项目进口设备，在规定的范围内，免征关税和进口环节增值税，而新能源电站的建设属于免征范围。从2009年1月1日起，根据财政部、海关总署、国家税务总局2008年第43号公告，进口环节增值税恢复征收，但关税继续免征。第二，如果外商投资企业在投资总额内采购国产设备，如该设备属免税目录范围，可全额退还国产设备增值税。[11]
欧美认定，以上两项税收优惠项目，是中国政府放弃其本应征收的政府收入的形式，构成了财政资助，并以节税的形式授予了利益。且该补贴具有专项性，因为增值税退税是以适用国产设备而非进口设备为条件的，或其限定于某些企业，即在规定范围内的国内投资项目和外商投资项目。
6.地区性补贴，包括各省级、地区级政府提供的多种赠款。在中美晶体硅光伏电池、中美应用级风塔案中，美国发现强制应诉企业从省级及地区级政府获得多种赠款。最终认定以上赠款构成了财政资助，并授予了利益。由于中国政府没有尽其能力提供必要信息，根据“不利可得事实”，美国商务部认定以上赠款均具有专项性。
(二)欧美对我国反补贴裁定中存在的问题
在以上反补贴调查的裁定中，笔者以WTO补贴协议为规则进行分析，认为其存在以下三方面问题。
1.非市场经济国家反倾销措施与反补贴措施的同时适用造成双重救济。在反倾销和反补贴计算中，若涉案的是非市场经济国家，WTO进口成员则可适用外部基准进行倾销幅度和补贴幅度的计算。然而，选用的外部基准往往被视为是不含补贴的市场价格，在理论上可能导致双重救济的问题。因为以外部基准作为正常价值计算倾销幅度时，倾销幅度其实已经包含了补贴额，征收反倾销税也已经抵消了补贴所带来的价格优势。之后，再进行反补贴税计算，特别是调查项目涉及商品的生产要素，会导致出口价格与外部基准的差价通过生产要素的形式又一次分摊给企业，导致反补贴数额的重复计算。不仅在理论上如此，在美国对中国某些产品反倾销和反补贴措施案中，上诉机构认为，反补贴税额度的确定需要考虑在同一产品上已经征收的反倾销税，因为反倾销税已就相同的补贴进行了抵消。“双反”调查并不必然造成双重救济，因此，补贴调查机关负有确定的责任，明确补贴的具体数额，以确定WTO补贴协议第19.3条项下“适当”的反补贴税税额。[12]
中美晶体硅光伏电池案与中美应用级风塔案中，美国商务部均同时启动了反倾销调查和反补贴调查。根据中国《入世议定书》第15条规定，如果受调查的生产者不能明确证明该产品具备市场经济条件时，WTO进口成员可使用外部基准来进行倾销幅度和补贴幅度的计算。由此，对于中国产品同时进行“双反”调查之时就很有可能导致双重救济。虽然有理论上的可能性以及WTO相关判例在前，美国商务部仍然坚持既往立场，对中国的涉案产品按照非市场经济国家的外部基准进行“双反”调查，拒不承认双重救济的存在。且整个过程中没有尽到勤勉调查义务，并没有调查是否或在多大程度上就相同补贴进行了两次抵消。因此，其行为违反了其在WTO补贴协议项下第19.3条以确定“适当”的反补贴税税额之义务。
2.专项性判定时，“不利可得事实”规则运用过于武断，不满足肯定性证据的要求。根据WTO补贴协议第2.4条规定，除禁止性补贴之外，其余类型补贴的专项性必须以确凿的证据为依据明确地加以证实。在美国热卷钢案件中，上诉机构对肯定性证据的概念做出了解释：“肯定性证据”与证据的质量相联系，使得专家可以依赖该证据做出判定;而“肯定性”的意思是该证据必须是确定的、客观的、可证实的，也必须是值得信赖的。[13]专家组和上诉机构在专项性认定上持谨慎态度，仅有明确客观的肯定性证据才可认定。
美国颁布的乌拉圭回合协议实施法对于专项性的规定基本上参照了WTO补贴协议第2条，但没有对“肯定性”提出要求。因此，相比于WTO补贴协议，美国对于证据的要求更为宽松，即利用“不利可得事实”为美国扩大专项性认定创造了充分的可能。不利可得事实规则由美国反补贴税法第776(a)(b)条确定。[14]该条款规定，商务部在以下两种情况可以使用可获得事实，即根据已获得事实而推定的事实：第一种情况是需要的信息不在记录之中;第二种情况是利害关系人或者其他当事人：(1)隐瞒认定所需的信息;(2)没能在截止日前提供所需信息，或者没能以商务部要求的形式与方式提交;(3)严重阻碍调查程序;(4)提供的信息是无法证实的。并且，该条还规定了，当利害关系方不合作、不尽其最大能力提供要求的信息肘，商务部在使用可获得事实时可以进行不利推定。但是，对于不合作、不尽其最大能力等没有进行解释和规定。
在中美晶体硅电池案和中美应用级风塔案中，很多补贴项目的专项性是根据不利可得事实来确定的，如政府以低价为应诉企业提供多晶硅、热轧钢、土地和电力，应诉企业获得的省级政府和地区级政府的部分补贴等。美国商务部认为，中国政府没能尽其最大能力提供认定专项性所必需的信息，便直接进行事实的不利推定，判定该项目具有专项性。此种认定是依据美国商务部自由裁量的推定证据，均不是肯定性证据，不满足WTO补贴协议的专项性证明标准。虽然，美国国内法允许不利可得事实规则的存在，但违反了WTO补贴协议项下的义务。对于不利可得事实规则的使用，本质是美国商务部滥用自由裁量权，选择对美国有利的事实向相对人施加不利后果，保护美国本本贸易，打击进口产品。
3.优惠性政策贷款为补贴的认定。欧美认定，应用级风塔、多晶硅太阳能电池均属于可再生能源产业，均享受到了国有银行与私有银行为可再生能源产业提供的优惠性政策贷款，并认定其为专项性的补贴。笔者认为，此处存在主体认定的问题。
首先，中国国有商业银行是否属于政府当局。公共机构，是指被政府(或其他公共机构)控制的实体。在美国对中国某些产品反倾销和反补贴措施案中，上诉机构认为，公共机构认定必须基于证据，即该机构是否授予了或者行使了政府职权，[15]而并非只关乎所有权的问题。然而，美国商务部的认定并没有就中国商业银行是否授予了或者行使了政府职权的问题进行认定，主要是凭借中国政府在商业银行中的所有权份额进行判断。而且无论是在初裁还是在终裁记录中，美国商务部就中国商业银行是否属于政府当局都没有进行详细论证，仅是根据铜版纸案的相关认定，延续当年的审查结果，进而得出结论。但是铜版纸案的终裁颁布在2007年，距本案的调查已经有五年之久，中国在金融领域的改革已稍具成效，商业化程度大大提升。美国商务部在此没有考虑到中国银行业当下的新局面，却仍然沿用五年之前的裁定作为根据。
其次，关于私营银行提供贷款的认定。根据WTO补贴协议第1条，私营机构也可构成补贴的主体，即政府委托和指导的私营机构行使通常是赋予政府的职权，与通常由政府从事的行为没有实质差别的行为。专家组认为，“委托”和“指导”应满足以下三个要素：第一，委托和指导须是明确的、肯定的授权或命令行为;第二，该行为针对特定主体;第三，该行为针对特定的任务。[16]只有满足以上三个条件，私营机构才可能成为补贴的主体。在本案中，欧盟委员会认为，根据《商业银行法》第34条，中国商业银行开展贷款业务是在国家产业政策指导下，因此向光伏产业提供优惠性贷款的政策不仅仅面向国有银行，也延伸至私有银行。因此中国私有银行也必须遵守政府政策，向光伏产业提供优惠贷款，其承担着和国有银行一样的职能，构成受政府委托或指导来执行通常是政府执行的职能。然而，委员会此处对第34条的理解断章取义，该条款不是明确的、确定性的指示、命令或授权，仅是政策性宣言。若银行出于自身考虑，没有为鼓励性行业提供优惠贷款，也没有规定相应的惩罚措施，无需承担相应的责任。且该条并不是针对私有银行的，也没有指出特定的为光伏产业贷款的任务，只是向全体商业银行提出了笼统的政策性要求，因此，无法满足特定主体和特定任务的构成要素。
二、我国可再生能源补贴制度的合规性
在上述国际贸易争端之中，虽然欧美的部分裁定站不住脚，我国可向欧美执法机构或WTO申诉等方式维护相关权益。但毋庸置疑，这确实指出了我国可再生能源补贴制度中的一些弊病。以此为契机，笔者对我国可再生能源补贴制度(围绕风能与太阳能方面)进行了全面的梳理，再根据WTO补贴协议对我国可再生能源补贴制度的合规性进行分析。
(一)赠款
赠款属于直接的资金转移项目，包括覆盖可再生能源整个领域的可再生能源发展基金、可再生能源建筑应用资金，专属于太阳能领域的太阳能屋顶计划和金太阳示范工程。[17]
首先，它们均是国家财政安排的专项资金，对满足补助要求的项目给予赠款或财政贴息，构成以直接的资金转移形式的财政资助而授予了利益，构成补贴。其次，以上基金旨在资助可再生能源产业的发展，具有法律上的产业专项性。再次，其申请条件中并无出口实绩、进口替代等规定，因此不属于禁止性补贴。综上，以上四项专项资金给予的赠款或财政贴息，构成可诉性补贴;若诉诸WTO争端解决机制，需申诉人提出该补贴所造成的不利影响，才可进行反补贴措施。
(二)优惠贷款
根据《可再生能源法》第25条的规定，对列入国家可再生能源产业发展指导目录、符合信贷条件的可再生能源享有优惠贷款。《关于进一步支持可再生能源发展有关问题的通知》对优惠贷款原则进行了详细规定。如利用国外发电设备的可再生能源并网发电项目在还款人的投资利润率以不超过“当时相应贷款期贷款利率+3%”为原则;国家鼓励可再生能源发电项目利用国产化设备，利用国产化发电设备的可再生能源并网发电项目在还款期内的投资利润率，以不低于“当时相应贷款期贷款利率+5%”为原则。
《可再生能源法》第25条规定金融机构可对相关可再生能源产业提供优惠贷款，但其属于鼓励性政策，并没有出台详细的实施细则，不具有法律上的强制性和命令性。然而《关于进一步支持可再生能源发展有关问题的通知》则有可能构成禁止性补贴。首先，贷款主体以国家开发银行为主，对满足申请要求的项目予以资金补助或财政贴息，并授予了利益，构成补贴。其次，该通知中明确将“是否使用国产化设备”作为条件来决定贴息贷款、还贷期限以及定价原则，导致使用国产化设备的建设项目与使用国外设备的建设项目相比获得了优势。因此，该措施实际上属于进口替代补贴，应当被禁止。同时，该措施属于《与贸易有关的投资措施协议》第2.1条解释性清单中的(a)项：要求企业购买或使用当地生产的或来自于当地的产品，该措施同时违反了《与贸易有关的投资措施协议》第2.1条以及1994年《关税与贸易总协定》第3.4条的国民待遇原则。
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