摘要：我国羁押审查制度变迁历程遵循着“固守格局”“科层内控”“增量配设”和“边缘调整”四种改革逻辑。对公安侦查案件的逮捕审查，公检法系统釆取“固守格局”逻辑;对自侦案件的逮捕审查，检察机关坚持检察审查原则，改釆“上提一级”方案，遵循着“科层内控”的进路;对于2012年《刑事诉讼法》增设的捕后羁押审查制度，由于强制措施变更主体仍由公检法三机关分段共享，检察院捕后复审之后只能建议其他机关改变羁押，该制度属于“增量配设”模式，仅仅是一种意义有限的“边缘调整”。在这些改革策略下，刑事司法机关能动性机制得以维系，而权利话语则艰难地实践。未来司法改革仍有赖于更多元化的立法决策主体的平等参与和理性互动。
关键词：羁押审查;改革逻辑;检察院;权力导向;权利话语
作者 | 林喜芬(法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授)
来源 |《法学家》2016年第6期“专论”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、问题的由来：以检察审查为核心的羁押制度改革
二、固守格局逻辑：“你说你的，我做我的”
三、科层内控进路：“上上下下是一家”
四、增量配设模式：“我增加我的，你保留你的”
五、边缘调整策略：“我的决定，对你只是建议”
结语：权利话语的艰难实践与未来展望
一、问题的由来：以检察审查为核心的羁押制度改革
在我国，1979年、1996年、2012年《刑事诉讼法》确立并维持了审前羁押的基本模式——检察院决定。从规范层面讲，我国《宪法》第37条第1款规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，同条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”尽管宪法未严格区分检察院和法院究竟在什么诉讼阶段享有逮捕决定权，《刑事诉讼法》却将《宪法》条款细化为“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”与“审判中由法院决定逮捕”的双轨制逮捕审查模式。
从逮捕(羁押)决定体制上讲，中国与西方主要法治国家迥然不同。尽管没有确切的经验事实证明由中立的司法机关审查就一定能减少对被追诉人的不必要羁押，但是当今欧美主要法治国家均采纳司法审查模式。
我国为何难以引入司法审查机制，学界并未给出统一的回答。学界的观点归结起来主要有两种进路：其一，归化思路。采取这种思路的学者认为中国检察官也隶属于司法官，因此中国的审前羁押实质上也是司法审查的亚类型之一，并不悖逆国际趋势。然而，这种思路无法解释东亚转型国家或地区为何从检察审查改采司法审查，也不能回避检察机关作为控诉机关的本原角色。其二，异化思路。采取这种思路的学者承认检察审查包含着角色冲突，很难达到国际标准，但同时也强调中国检察制度的特殊性。例如认为中国检察院是法律监督机关，其监督角色会强化对侦查行为(包括提请逮捕)的监督;又如认为中国检察院不像其他国家一样能指挥侦查或积极地引导侦查，同时检察院内部负责批捕和公诉的部门相互分开，因此，审查逮捕时“思想是超脱的”。但这种思路未能在实证层面证成法律监督的客观实效，同时也忽略了我国检警之间，以及批捕、公诉之间高度和谐的现实关系。
当然，一味说中国的羁押审查制度没有任何进步也不公允。2009年，对人民检察院立案侦查的职务犯罪案件，审查逮捕权最终采取了“上提一级”的改革方案;2012年，为了尊重嫌疑人的自由权，改变过度羁押的局面，修订后的《刑事诉讼法》第93条增设了捕后的羁押必要性审查制度，以期实现“少押慎押”。
回溯过往，自上个世纪90年代中叶至今，针对“如何定位中国的逮捕(羁押)体制”这样一项重要的改革议题，学界有诸多主张，法律有一定嬗变，实践中也有若干试点。笔者注意到，在变与不变的制度脉动中，在改革者与被改革者的互动中，折射出中国刑事诉讼制度变迁中的四种改革逻辑：“固守格局”“科层内控”“增量配设”和“边缘调整”。这些逻辑、模式及策略一方面反映着既有刑事司法“权力构架”的惯性，也伴随着“权利话语”的艰难展开。因此，有必要对其中的深层动力机制进行考察(尤其是实地访谈和调研)，以期能透视中国羁押审查制度乃至整个刑事司法体制的改革逻辑。
二、固守格局逻辑：“你说你的，我做我的”
根据权力和法律职业的生态理论，权力(利)主体之间存在着两种最基本的互动关系：一方面，他们彼此设置障碍、争夺地盘，即定界过程;另一方面，他们又彼此交换资源，即交换过程。宏观的权力结构既是权力(利)主体之间在微观层面分化与重新整合的结果，也是各权力(利)主体博弈之后达成的暂时性均衡。权力(利)主体之间“定界”之后，交换仍在继续，可进一步区分为两种关系模式：支配关系和共生关系。有学者研究了我国律师在执业过程中之所以受制于司法权力机关，主要因为他们在与司法权力机关的互动中不如后者强大或稳定，从而被后者支配和主导。其实，羁押审查体制的改革也是如此。就普通刑事案件而言，公安机关提请逮捕、检察院批准逮捕、法院一般不介入逮捕的羁押审查体制恰恰体现了公、检、法、律师、法学界及公众之间的定界平衡，该体制的“不变”也正显示出公检法三机关在与权利主体的互动关系中的主导性。可以说，“固守格局”的改革逻辑更有利于处于优势或支配地位的公权力机关，由此在改革进程中出现了“你(改革推动者)说你的，我(被改革者)做我的”的局面。
在公安机关侦办的普通刑事案件中，检察机关在侦查阶段批准逮捕犯罪嫌疑人的机制曾受到国内外的质疑。在国内学界，针对检察审查模式，有学者认为检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，应当逐步纳入法院的司法裁判权之中。
但是，这些观点在立法改革过程中并没有被接受。在学者呼吁和国际舆论的另一端乃是公检法等公权力机关基于部门利益而作出现实考量。一方面，检察系统在立法修订过程中对上述建议是抵制的。毕竟，这相当于在削减检察机关在刑事诉讼中的三大固有权力之一——批捕权。一位长期从事批捕工作的基层检察人员就指出，“检察院的批捕职能被取消，将意味着所有侦查监督部门的人都面临着失业或转岗，影响之大，无异于伤筋动骨。”更重要的是，“没有了批捕权，检察机关将减少了一项针对公安机关的制衡力量，毕竟，实践中公安机关办案还是很依赖逮捕的，很多情况下需要检察机关配合，希望侦查监督部门作出有利于他们办案的批捕决定。如果这项权力交给法院，公检法三机关的权力关系也将改变。”
另一方面，法院也没有争夺该权力的意愿。如果说检察机关考虑的是固守权力，那么法院考虑的就是利益维护。对法院而言，尽管享有批捕权是一种权力增值，但其整体利益却并不一定会变得更好。其一，此项权力可能增加法院的工作量。H省一基层法院刑庭副庭长说，“我们院案件量比较大，2013年整个刑庭15个承办人，总共办了6000件，平均每人办了400多件。而每年工作日只有250天左右，可以说，工作量已经严重超负荷了。试想在此基础上让我们承担批捕工作怎么现实?”即使把之前承担批捕工作的检察人员全部整合到法院，也会人为增加很多人力资源管理的成本和负担。其二，此项权力可能导致法院成为错误逮捕的国家赔偿主体。1994年公布，历经2010年、2012年两次修订的《国家赔偿法》，“错误逮捕之后被不起诉或不被定罪的，负责批捕的机关都是赔偿义务机关。一旦批捕权移交法院，法院成为赔偿义务机关的可能性不仅是客观存在的，而且会长期存在。”其三，当事人在批捕环节对办案机关的压力也会移转到法院。在我国，批捕往往会偏离原有的诉讼功能而承担起惩戒嫌疑人、抚慰被害人的功能。尤其是在一些命案或强奸案件中，被害人的情绪非常激烈，往往会到检察院要求逮捕嫌疑人。这也导致一些本来证据不足或没必要羁押的案件，检察院迫于压力不得不作出逮捕的决定。而一旦批捕权移交给法院，这种压力也会转移到法院。这也是法院不能承受之重。
除此之外，将侦查阶段的逮捕权交由法院来行使，还涉及修改宪法等更难撼动的问题。《宪法》第37条明确规定检察机关的批准逮捕权。学者最终也都不得不承认，这一改革几乎是无法实现的。“检察机关高举《宪法》和《刑事诉讼法》《人民检察院组织法》的大旗，并不赞成把批捕权交给法院行使，审判机关对于把批捕权交给法院行使的理论主张也不热心，中央关于司法改革的纲领性文件也没有采纳调整批捕权职权配置的主张，这种理论主张基本上成了学者一厢情愿的事情。”在此问题上，“固守格局”既符合检察系统的利益，使既有权力免于被剥夺;也符合法院系统的利益，使之免于徒增工作量;同时也符合公安机关的利益，使之避免与更具中立性的法院打交道，接受后者的审查、制约。在该语境下，“不改革”也是一种改革逻辑，因为它体现着公检法“三位一体”权力格局下的支配性话语地位。我国强制性侦查措施体系中拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押等措施，也存在审批权主体与司法审查原则相抵触的情形。截至目前，上述措施仍然由侦查机关自己申请、自己决定、自己执行，缺乏权力制衡。其后果是实践中拘留的使用较为随意，监视居住沦为变相羁押，取保候审则较难普遍采用。
三、科层内控进路：“上上下下是一家”
刑事司法体制不可能永恒不变，“固守格局”的改革逻辑也不可能一直奏效，正如组织社会学理论指出的，“在一切权力关系中，协商关系的存在都显而易见。不仅不存在没有交换的关系，而且也不存在没有协商的交换。”换言之，权力(利)主体之间某一方或某几方的支配性优势不可能一成不变。当然，当原有的权力格局不能再维系时，改革进程中的优势主体首先考虑的变革方案并非外部制约机制，而往往是“科层式”的内控机制。检察院职务犯罪案件的逮捕决定机制“上提一级”的改革，就体现了“科层内控”的改革逻辑。
具体而言，根据1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释，检察机关的反贪部门和反渎部门负责职务犯罪案件的立案侦查，在逮捕嫌疑人时需要由同一检察机关内部的侦查监督部门审查，由检察长或检察委员会决定。针对检察院在职务犯罪案件中既享有侦查权，又享有批捕权的权力设置，理论界有不同声音，理由是：虽然侦查与逮捕是由检察机关内部的不同部门负责，但基于检察一体原则，很难实现内部监督与制约。对此，时任最高人民检察院司法改革办公室主任的张智辉也曾指出，改革的动因是个别地方在查办职务犯罪案件过程中，违反法定立案、逮捕的条件，影响了案件质量，也损害了检察执法的严肃性。就改革方案而言，社会上和学术界有不同意见，有的认为应当由上级检察院行使职务犯罪案件逮捕的决定权，也有的认为应当交给法院行使。最终，最高人民检察院对该制度的改革并没有贯彻第三方审查(尤其是司法审查)的逻辑，而是选择将该类案件的批捕权交由上一级人民检察院行使。如张智辉主任所指出的，根据司法改革中大家达成的共识和司法实践的需要，为了强化对职务犯罪案件逮捕环节的监督制约和业务指导，最高人民检察院出台了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》。由此，自2009年9月1日起，全国大部分地区的检察机关开始实施省级以下(不含省级)检察院直接受理侦查的案件由上一级检察院审查逮捕的改革。
“上提一级”的审查逮捕机制还经历了一系列试点和摸索。虽然“过度逮捕”的现象有所缓解，“不予逮捕”的情形有一定程度的增加，但是，这个过程也暴露出一些弊端：“改革实施后，上下级检察机关侦查监督部门和侦查部门开始尝试通过召开联席会议、座谈、讨论案件、案例指导、介入侦查、引导取证等方式加强沟通与交流，捕前、捕中、捕后的沟通反馈机制初步建立。同时，上级院侦监部门也开始主动到下级院侦查、侦监部门就改革情况深入开展专题调查研究。通过调研，上下两级机关搭建了侦捕沟通交流的平台，进一步扩大了共识，减少了分歧。”这说明改革的长期效果并不好，至少存在两个背离改革预期的情况：其一，审查独立性仍显不足，即上级检察院更注重追诉职能，而轻视逮捕的中立审查功能。其二，审查效率不增反降，同级侦查监督部门与上级侦查监督部门共用决定逮捕的期限，使得自侦部门的办案期间被挤压，导致有些案件报捕的质量反而变差了。
尽管存在上述弊端，“由上级检察机关决定职务犯罪嫌疑人逮捕”的改革仍然得以贯彻。这样一来，同一检察院自侦、自行决定逮捕和起诉的机制虽有所改变，但是，由检察机关侦查、决定逮捕和起诉的机制却并未改变，检察审查的运行逻辑也仍被保留和继续贯彻着。从权力关系上讲，一如前述，法院不太可能承接这一权限，而检察院更不愿意放弃这一权限。“对于检察机关而言，如果说对公安机关侦查办理的案件，剥离批捕权仅仅意味着自身一部分权力的丧失，那么，自己侦查办理的案件，剥离批捕权不仅意味着一种权力丧失，而且还意味着增加了一个新的枷锁——未来享有批捕权的机关对检察机关职务犯罪侦查权的制约。”由于“上提一级”的方案既符合检察审查(“上上下下是一家”)的理论框架，也能满足检法机关各自的利益考量，因此，尽管存在理论上的诸多质疑和实践中的诸多困境，但这种“科层内控式”的改革进路仍被接受，并以“强化和完善法律监督权”的名义实现了。在以往的改革中，检察机关针对立案、逮捕所实行的上级备案审查制度、上级对案件的评查制度体现的也都是“科层内控”的进路。以上级备案审查制度为例，2005年9月，最高人民检察院出台了《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案的规定(试行)》，根据该规定，职务犯罪的立案和逮捕均需向上一级检察院备案，但这些类似的科层控制机制的效果也并不乐观。
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