摘要：当前数字法研究落后于数字技术的发展，主要原因在于研究范式相对陈旧且未及时更新。现有数字法研究沿袭了传统法学的研究范式，即坚持还原论、“主客二分”和线性思维等基本观念和方法，导致了对数字系统的整体性、信息运行规律的独特性以及信息在“主客体”之间所具有的超然地位等方面，存在认知不足的问题。基于数字系统与线下社会生活系统同属于现当代复杂性科学所称之“复杂系统”，复杂性理论对于数字法的研究具有重要的借鉴意义，其中复杂系统理论中关于“自组织”“自适应”和“涌现”等现象的理论研究范式，契合当前数字系统和线下社会系统的发展和演化规律，故具有在此基础上探讨建立未来数字法研究范式的可能性。为建立数字法研究范式，首先应当明确数字法所依赖的系统性环境特征，即数字环境具有技术性、公开分享性、公共性、服务性和安全性等鲜明系统特征，进而可以初步设想未来数字法的研究方法，即可以采取还原论和整体性的结合、技术和法律的结合、实证主义和理性主义的结合以及“人”和“机器”的结合等方法。
关键词：复杂系统;数字法;研究范式;涌现
作者 |梅夏英(法学博士，对外经济贸易大学法学院教授)
来源 |《法学家》2024年第5期“专论”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
引 言
一、当前数字法研究的范式及其局限
二、当代复杂性科学研究范式对于数字法研究的重要借鉴意义
三、未来数字法研究的范式图景
引 言
数字法学在近十年来成为一门新兴交叉学科，并取得了蓬勃的发展。数字技术的急速发展深刻地改变了人们的工作、学习和生活模式和观念，尤其是以ChatGPT为代表的生成式语言大模型技术的出现，以及在此基础上多模态技术的快速迭代，标志着以神经网络算法为基础的人工智能技术获得重大突破，并朝着人类未知的领域迈进。数字技术从早期的自动计算和信息处理技术，经由当代通信技术的赋能形成的全球性的网络通讯系统，直到当今人工智能的涌现，是在几十年的时间里迅疾完成的，其发展速度过快，导致法学对于数字系统的应对相对迟缓，明显落后于数字技术的发展。法学对数字领域的关注和介入，源于数字技术给现有社会生活带来了各种问题，急需法学作出及时、有效的回应。这些问题带有随机性、场景化和迭代性的特点，通常都会被置于传统法学体系下予以研判和解读。从早期的个人信息保护、平台侵权责任、网络安全，到中期的数据财产、算法规制，到现今人类面临的人工智能立法等问题，都被纳入传统法学体系予以分解吸收。在学者和学科分布上，基于相关问题与传统法学领域的关联程度，法理学、民商法和行政法等学科在其中充任了主要角色。这种数字法研究的现状使相关法学学科对于数字法律问题的研究，呈现出学科相互区隔、各自为政的状况，带有片面化和零碎化的特点，犹如传统法学学科的体系躯干上披着一件支离斑驳的数字法外衣，各个学科对于数字法的理论并未形成一个系统的、全面的认识，亦不能针对具体问题获得一致的结论。数字法作为一门新型交叉学科已被学界广泛接受，现有研究方法无从展现该学科的独特性以及基本理论脉络。
上述数字法的研究现状实际上为我们提出了一个基础性的问题，即数字法是否存在自身的研究方法，或传统法学理论能否胜任构建数字法理论体系的任务?从近代学科体系的发展过程来看，学科的独立性是由学科的研究对象以及自身独特的理论和研究方法决定的，基于此，当代新兴交叉学科理应存在独立于传统学科的研究对象、理论和方法。就数字法学而言，它涉及法学、计算机科学、系统科学、通讯科学和信息学等多学科领域，相互交叉部分的理论和方法应由各个学科来共同贡献完成，而不可能由法学脱离其他学科单执牛耳，只采用传统法学方法就能构建数字法理论。交叉学科之所以有意义，就在于它能够通过学科的交汇产生出有别于各个学科的研究方法。依美国学者托马斯·库恩(Thomas Samuel Kuhn)关于科学革命结构的说法，即产生有别于传统学科的研究“范式”，故学科融合意味着新范式的发现和形成。目前数字法的研究因袭传统法学理论范式，没有有效地吸收或融合其他学科的研究范式，以形成开放的学科理论，其中处于理论前沿的“复杂性科学”研究范式则基本上没有被系统涉及。复杂性科学的研究范式对于数字法的研究极具启发性意义，尤其是涉及人工智能时代的“智能涌现”现象，该理论越来越成为主流范式而不可或缺。数字法学的构建是一个宏大的命题，它的研究方法和理论体系宏博艰深，需要学界的共同努力。本文不揣浅陋，仅就目前数字法研究的传统范式及其局限进行个人性的解读，并尝试引入“复杂性理论”范式，探讨它对于数字法研究的必要性和建设性意义，在此基础上初步提出未来数字法研究范式的理论前景，仅供商榷。
一、当前数字法研究的范式及其局限
当前数字法作为一门新兴交叉学科，在形式上已经成为一个相对独立的学科领域，但在学科的理论和方法上并没有形成自身的独立性。其原因在于，到目前为止，法学对于数字技术领域出现的各种问题，都是通过传统法学的理论予以定位和解释的。早期这种做法并无不妥，因为很多法律问题都是传统法律在数字网络环境上的延伸，如网络平台侵权、线上交易、数据库服务以及网络安全等问题，都可以通过传统法律延伸至网络环境得到局部的解决。但当数字技术进一步发展，进而产生了专属数字系统的原生性问题时，如虚拟财产、网络空间治理、算法的规制、数据交易以及人工智能等问题，传统法学就有点捉襟见肘了，不能很好地把握所研究问题的性质和规律，而往往脱离由多个要素构成的网络系统，针对单个要素进行区隔式的研究，且通常对于各个要素(如数据、平台和算法等)的研究也是相互独立、互不牵连的。这也导致各个部门法研究同一问题时，由于不能再顺利分享传统法学逻辑自洽的优势，得出的结论可能完全不同。故在此有必要对于当前数字法研究的传统范式作一初步探讨，并对其不足或局限进行分析。
(一)传统法学研究的主要范式特征
自托马斯·库恩提出自然科学领域的“范式革命”理念以后，关于“范式”理论是否可以无差别地适用于社会科学领域，理论界一直存在不同的见解。但实际上“范式”理论同样在社会科学领域得到了广泛应用，并大量出现在当代中外各种社会科学文献中。范式理论普适性的价值在于，该理论强调一个学科存在一个公认的“模型”或“模式”，它包括由定律、理论和应用等构成的一个研究方法整体，并且可以同时作为信念、科学习惯和成功范例为学术共同体所遵守。在此前提下，当某一科学范式遇到“反常”的情况时，该范式会有力地保障科学共同体来吸收和消化它。但一旦“反常”的频率越来越高，并且所有调整“反常”的方法归于无效，那么寻找一个新的范式来替代旧的范式就成为必然。依此理念，法学相较于其他社会科学或人文科学，可能更适合范式理论适用的情境。这是因为近代法学体系受到了近代科学主义的深刻影响，并在大陆法系中得到了直接体现并延续至今。具体而言，在近代大陆法系尤其是德国法系形成的过程中，受近代自然科学蓬勃发展的浸润，科学主义一度成为德国法的重要维度和发展指引。在追求法律规范的确定性和科学性过程中，自然科学的方法论诸如公理体系、概念体系以及形式逻辑等，都很大程度上影响了德国法系的精神气质，亦可谓形成了德国法系的科学“范式”。我国法学自近代以来受德、日法系的影响甚深，民商法、刑法和行政法等部门法主要继受了德、日法系的传统，也当然继承了其研究“范式”，其中“法教义学”成为该范式的一个重要应用体现。基于范式对科学性的强调，理论上亦可认为，正是因为德国法系具有一种在理论上对法学之“科学性”的信奉和坚持，才使德国法范式尤其是德国民法典在没有深度文化交融的情形下，能够通行于世界其他国家。
阐述德国法系的科学主义背景，是为了说明德、日以及继受该法系传统的国家(包括我国在内)的法学研究具有鲜明的“范式”特征，亦存在范式转换问题。虽然托马斯·库恩的范式理论被公认为是对科学哲学的贡献，但实际上库恩的范式理论更关注范式的具体性，通过具体范式的“图像”和“模型”，在范式理论与哲学之间划了一个界限，从而使范式模型成为了一般哲学理论与具体方法之间的桥梁。由此可以认为，在近现代法哲学(包括自然法思想和实证主义等)和法教义学之间，存在一个中观层次的范式模型，这个模型具有普适性，并没有被法律明确、系统地宣示，但却能被人们共同感知，或曰“前见”。鉴于我国法学对于范式理论尚无成熟的、确定的理论可以借鉴，在此仅就大陆法系尤其是德国法系的范式特征作一粗浅分析。大致来看，虽然自近代以来法学思想流派和制度文化纷繁复杂，但却无形中遵从一些定式化的公理或“习惯”，主要体现为：
1.以个人主义为基础的还原论立场。还原论是西方主流哲学的传统，即将事物的本质通过事物最基础的部分来予以阐释，这在自然科学上体现为对事物最小成分的追寻，在社会科学上则以个人的价值为起点来探讨社会的意义。还原论强调对整体事物的研究，必须建立在对事物组成“元素”的探寻上，并以此作为阐明事物形成和发展的起点。基于此，个人的自由和理性成为近代西方社会的终极价值，进而成为普世性的价值。这种个人主义通过与客观世界的有形物相结合，形成了私有财产;通过个人之间的交易和合作，形成了契约和社会组织形态;通过最小化政府对个人的干预，形成了自治型政体和行政法的基本原则。在个人和社会两极之间，社会的建构须以个人基本权利为基础，并从个人的价值角度来予以定义，社会的整体价值不能脱离个人基本权利而存在，社会作为一个运行系统并无鲜明的、独立的超出个人的价值。这一点与自然科学对基本粒子的探寻相得益彰。这种还原论立场在西方私法的建构方面发挥了重要作用，具有某种“超越体制”的优越性。但在公法或公共理论的建构上，基于当代国家对社会统合的诉求以及互联网造就的全球有机联结，其已面临着更多的挑战。
2.以个人理性为基础的“主客二分”理念。近代自然科学的快速发展，在哲学和法学领域催生出了对于人类理性的认同，并以此来建构人类作为“主体”应有的内容和地位，形成了人类与外在世界之间相互分立的基本认知。主客二分理念在处理人与自然的关系上，形成了人类中心主义，表现人类对环境和自然力的大规模开发和利用;在处理社会关系上，将人与客观对象区别分为“主体”和“客体”，尤其是在欧陆法学上，法律关系的要素被分解为“主体”、“内容”和“客体”，其中“客体”无一例外成为人类所支配的对象。主客二分法在社会生活层面上符合人类的直观感知，并不会轻易受到质疑或破坏，但当人与人、人与自然以及人与技术之间的关系存在重大变化时，就会存在主客关系模糊的问题。比如就人与人关系而言，近代法人主体(尤其是财团法人)的产生就一定程度上与个人理性产生偏离。另外，在特殊主体(如无民事行为能力人)中，人的理性或“意思能力”也非必备要素;在人与自然之间，基于人类对环境的过度开发，环境法学界曾提出将“环境”自身作为主体的问题;在人与技术之间，最典型的就是人工智能法律主体地位问题等。这些问题对于传统法学主客二分理念构成了挑战，需要后续法学理论予以回应。
3.以形式理性为基础的线性思维模式。近现代自然科学如天文学、数字和物理学通过公理、定律和公式，对于自然规律有了确定性的把握，因而形成了以时空际域为背景的线性思维模式，其中有代表性的是以牛顿、拉普拉斯和希尔伯特等科学家倡导的“万物皆可计算”信条。这种线性思维体现在法学上，就形成了以因果律为基础的形式理性，它表现为通过分析法律事实的各个要素，借助公理和逻辑推理即可获得法律结论。这种线性思维模式并不十分关注现实生活中存量现象的多样性和增量现象的特殊性，反而通过简化复杂事物的要素数量和多余信息来保持形式推理的纯粹性。这在德国法上体现得尤为明显，经过一百多年的发展，这种以形式理性为内核的概念和推理体系仍然被完整保留下来并有效运行。从社会系统发展来看，当社会关系和社会规范对象相对简单，复杂度有限时，以形式理性为基础的成文法和法典化能起到有效的调整作用，但当社会关系和规范对象变得过于复杂，这种线性思维将面临挑战，如复杂社会的形成和人工智能的出现等，下文将会述及。
上述关于近现代法学研究范式的描述，只是个人对此问题的一个粗略概括，在分析上很难做到全面和准确。比如范式包括的内容众多，如法律程序、法律渊源以及两大法系的范式区别等这些专属法学的重要内容都没有被涉及;又如当代法学在方法论、判例法以及对社会因素的吸纳上都有了明显的改良，法学范式也在逐渐丰富和转化，并非一成不变。但上文所述的范式模型或图像具有一定的基础性和稳定性，对于我们研究“范式转换”这一宏观问题具有不可或缺的意义。
(二)传统法学研究范式在数字法运用上的局限
当前数字法的研究沿袭了传统法学方法，由不同法学领域的学者对现实中依次出现的数字法问题分别进行研究，将数字法问题涉及的要素置于该学科领域内进行解读和处理。如上文提到，在互联网发展早期，传统法律对于诸如平台侵权、电子交易、隐私保护、网络安全等问题的回应是行之有效的，因为这是传统法律问题在数字技术系统上的映射。但当数字技术系统产生了一系列原生性的问题时，传统法学对相关问题的解读便出现局部失真或失灵的现象，各个学科不能就相关问题达成一致结论，且容易陷入选择两难困境。比如个人信息的保护、数据确权和交易、算法规制和人工智能主体性等问题，都不能从这些研究对象本身找到合理的调整方案。这反映出传统法学研究范式在数字技术领域存在一定的局限，导致种种不适应现象反复出现，并在数字技术发展的深水区逐渐失语。具体而言，这种局限性体现在如下方面：
一是对数字系统整体性和系统性特征缺乏充分关注。传统法学范式中的线性思维决定了在遇到数字法问题时，其习惯于通过“要素”分解的方式来对研究对象进行静止的、分割式的研究。如对个人信息、虚拟财产和数据问题的研究，仅仅比照隐私、物和财产等民法上的制度来予以定位，而忽视了这些数字领域的事物是依托整体数字系统产生出来的，其生成、运转和保护都首先受制于数字技术法则。民法就这些事物得出的论断并不足以自行，必须在适应或服从数字技术规律的前提下方有效果。正如法律承认虚拟财产是“物”，但并不能适用物的实际占有规则，亦不能适用原物返还规则;承认“数据”是财产，但并不能适用传统财产的确权规则，亦很难适用财产保护手段一样，抛开数字系统的技术运行规则，代之以简单的法律定性来调整单个的数字系统要素，是很难取得预期成效的。而一旦将数字系统产生的要素纳入系统整体层面予以观察，则这种线性的要素分析在很多场合就显得没有必要。比如我们可以把虚拟财产侵权问题在系统层面上归结为网络服务中账号和系统安全问题，把数据确权和交易归结为数字系统中的数据访问和传输安全问题;把个人信息保护归结为由数字系统产生出来的巨量个人信息泄露和滥用的防范问题等。除此之外，诸如算法、区块链、元宇宙、虚拟数字人以及人工智能等已经完全脱离现实的时空领域，成为数字技术系统的创造物，这要求未来数字法学研究应着眼于人与系统的交互，而非人与系统生成物的交互上。
二是对“物质”和“信息”在运行原理上的差别没有充分认知。当前法学研究将信息或数据都作为类似于物或财产的对象，将其纳入传统法学中，通过以稀缺性和存量博弈为底蕴的私法进行调整，而缺乏对信息流动基本规律的充分认识。物质(包括能量)和信息是自然界中的两大基本范畴，它们之间差别迥异而又相互作用，除了在表现形态、稀缺性、独立性和开放性上存在巨大差别外，尚存在聚合性和方向性的根本差异。就聚合性而言，物质的聚合导致物理堆积或物性转换，信息的聚合则导致新信息的生成和喷涌，前者受制于能量守恒定律，后者则体现为结合增益法则。这种差别导致了物质和信息在发展方向上的差异，即静态物质的聚合和变化大部分是双向的、可重复的，而信息的发展则是单向的、不可逆转的，正如沙子的聚合永远是沙子，而信息的聚合则犹如种子可以生长出植物一样。信息流动的这种动态性或“活”的特性，决定了它脱离了“还原论”的束缚，不再能完全适用传统法律上的财产归属和交易规则，而应适用基于整体目标预期导向的引导性或限制性的规则，传统私法中静态的、分割式的客体权属界定方法，与信息流动的结合性和单向性存在根本的冲突。数字法学作为新的复合性学科，诸多异质性因素相互交汇，不可能简单地运用传统法学就能胜任此项困难工作，数字法的研究应当汲取计算机科学、信息科学、系统科学以及通讯科学的原理和方法，才能对数字法的原理和方法有一个整体的了解。
三是对于信息在主体和客体之间的超然地位缺乏充分了解。传统法学在数字技术发展伊始，即将数据当作客观对象来看待，这种思路自然延续到后来的算法、元宇宙和人工智能上，继而产生了人作为主体如何规制这些对象的问题。这种传统法学中“主客分立”的观念在信息领域内并不能做到一以贯之，其原因在于，我们平常谈到的作为“客体”的信息从来就没有直接针对“信息”本身，而是一如既往地指向信息生成和传输的载体。引言之，真正的信息虽然脱离载体无法存在，但它却可以以多种载体形式存在，而法律却不可能针对所有信息载体进行全方位的管控。如法律可以控制数据，却不可能同时控制口语和书面交流。因此，信息作为客体所指向的其实是承载信息的特殊媒介(如数据)，而不可能是信息本身，比如有关数据的问题并不能自然延伸到口语和书面信息上来。另外，“信息”亦构成“主体”的核心内在要素，这也是值得特别注意的。如法律在对“主体”的定义中强调的“意思能力”或“理性”，都直接体现为信息或信息的作用，即信息对于主体的塑造具有基础的意义。当然这也会带来一个问题，如果其他实体具有形式上完整的意思能力和“类人”理性，我们就不能依此定义将人与人工智能在法律上区别开来。因此，“信息”在传统的主客分立中具有超然的地位，数字技术则因此可能在信息领域实现从信息载体的“客体性”到信息系统(如人工智能)的“主体性”转变。在当代物理学和系统科学中，信息意味着熵减，也意味着秩序，信息既可以使客观世界有序，也可以使主体智能得以实现。信息对主客体的同等作用决定了我们需要重新认识抽象“信息”的概念，使之与信息具体载体区分开，并重视信息及计算对于主体性的建构意义。显然，在人工智能时代，要么通过把“人”拔高到“上帝视角”以维持人的主体性，要么将生物智能和计算智能处在同一地位，降低人的主体性，这是未来法学研究面临的理论选择。
关于当代数字法研究中范式局限的上述分析，主要是从宏观上就传统法学遇到数字系统时面临的范式困境作出的局部解说，仅是个人的一种尝试性探讨。实际上，传统法学在解决数字法问题时，在多个领域是颇有成效和建树的，只是随着数字技术的发展，尤其是人工智能的兴起使数字系统形成一个巨大的复杂性系统，并显现出独特的成长和进化模式时，传统法学在解决数字法问题的过程中，面对的“反常”情形会越来越多。此时，如何建立新的研究范式就成为必要，其中对于复杂性理论及其范式的关注和研究是必不可少的一环。
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