法律史如何生产法理论

摘要：独立的法律史学，既不能仅作为历史解释而沦为法释义学的附庸，也不应仅着眼于一般史学的因果描述而丧失规范性，更不能陷入历史哲学的空想。避免滑入这些窠臼的出路，是以法制度史的方法为切入点，并通过一般史学的方法进入制度规范的历史语境之中，分析其中的因果关系，再结合思辨和想象，进而生产一般法理论。从法律史到法理论的飞跃，这一过程会面临来自自然主义的批判，即经验事实与价值规范之间的认识论鸿沟。并且，法律史生产的法理论的规范性是有限不自足的。但是，法律史学仍可以从具体或抽象的法律问题出发，通过一般史学和哲学思辨的加持，来提炼、推导中观乃至宏观的一般法学说或理论。借助比较法律史的视野和法律史与法理论之间的交流对话，普遍法律史的空想和法制度史的“现代主义”有望被克服，法律史的法理论生产由此可以得到最大程度的检视、修正和批判。

关键词：法律史学;一般法理论;法制度史;罗马法律史;耶林

作者：肖伟(法学博士，武汉大学法学院博士后研究人员)

来源：《法学家》2026年第1期“专论”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

引言

一、一般法理论的前奏：德国19世纪法律史学的格局与范式革新

二、法律史生产法理论的机制与例证

三、法律史生产法理论的局限与边界

四、法律史生产法理论的范式修正与当代定位

结语

引言

我国法学界关于“法学的法律史”与“史学的法律史”之争由来已久，而从全球视野来看，此种学术争论可以追溯至德国近代以来“内在法律史”和“外在法律史”之分。前者一般指向规范意义上的法制度史，对应着“法学的法律史”;后者一般指向描述意义上的与法律相关的政治史、社会史和经济史等一般史学范畴，对应着“史学的法律史”。德国19世纪的历史法学是“内在法律史”的极致呈现，彼时法律史学支配着法学本身，致力于实证法体系的建构。然而，当法律史学作为一门独立的法学基础学科逐渐丧失了直接服务于部门法学的功能，便旋即遭受质疑和冷落。于是，法律史学转向“外在法律史”，即一般史学，并向外部寻求新的方法与范式，以证成自身的价值意义。现代德国法律史学的发展表明：一方面，如果法律史学只局限于对部门法学的实践性功能，那么其自身的独立性和存在价值便只能仰赖部门法学的认可，但当代法律史学不可能再像德国19世纪的历史法学那样主宰法学的理论和实践，而最多只能为法学提供理解前提和借鉴意义;另一方面，法律史学如果过度依赖外部范式，那么便会滑向一般史学而丧失法学根本的规范性品格。

克服前述两方面问题的出路在于，法律史学不一定需要囿于微观的部门法学，而应当着眼于生产中观乃至宏观的一般“法理论”。法律史学想要真正作为一门独立的法学基础学科，既不能落入历史借鉴意义的俗套之中，或者陷入历史哲学的迷思，也不能变成纯粹的历史解释，而沦为部门法学的附庸。法律史学不应当只注重一般史学传统，仅仅考据史实，描述、解释因果关系，而应当从历史中的法律文本、现实和理念里面，识别、归纳和提炼实质或形式的法理论。这种法理论可以为部门法学的实践适用和理论反思提供基础性的价值理念和方法结构，乃至上升为更具一般性和普遍性的社会理念或规律，例如亨利·梅因(Henry James Sumner Maine)在其《古代法》一书中提出的著名论断“从身份到契约”。旋即而来的问题是法律史如何生产法理论。在“内在法律史”和“外在法律史”之外，法律史学的第三条路是什么?而此种法律史学进路或范式欲达成何种认识论目标，同时又需要遵循哪些方法原则?它的边界和局限在哪里?对这些问题的深入思考和回答，最早可以回溯至耶林。耶林不仅留下未竟的《在不同发展阶段的罗马法精神》(以下简称《罗马法精神》)以及另一本法律史遗作，主张从罗马法律史中析出一般法理论，而且在持续不断地反思修正自身的法律史写作范式，有着革新法律史学的雄心。

因此，本文将以耶林的罗马法律史写作为例证，来直观具体地讨论“法律史如何生产法理论”这一抽象命题。本文的内容据此主要分为四个部分：第一部分分析总结德国19世纪法律史学的格局，并引申出法律史学的范式革新;第二部分以耶林的罗马法律史研究为切入点，详细地阐明法律史生产法理论的机制与例证;第三部分在前两部分的讨论的基础上，揭示并反思法律史生产法理论的局限与边界;第四部分反思和修正法律史生产法理论的范式和运行机制，并探讨这种范式在中国当下的本土化调适，进而为中国法律史学的范式之争提供些许新知。

一、一般法理论的前奏：德国19世纪法律史学的格局与范式革新

(一)各有所长：一般史学、法制度史与普遍法律史

在“漫长的19世纪”中，由兰克(Leopold von Ranke)代表的一般史学、由历史法学代表的法制度史以及由黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)代表的普遍法律史，构成了法律史学的基本格局。一般史学的认识旨趣自然不在于对法制度或法理论的建构，而是着力于对历史事件的考证和事件之间因果关系的分析。因此，一般史学在彼时一些哲学家或法学家看来，是一种囿于考证、枯燥乏味且毫无思想内涵的“饾饤之学”。

萨维尼以来的法制度史研究过度强调罗马法的“现代性”，乃至在很多时候都径直把历史上的罗马法文本当作现行法规范，因此呈现康特洛维茨(Hermann Kantorowicz)所批判的“反历史主义”和“法律史的形式主义”特征。也就是说，历史法学的法制度史本身就是一种民法理论，由此也就不存在所谓的从法律史到法理论的生产过程。具体而言，萨维尼的法律史写作出现了严重的“名实不符”。他虽然提出了“历史法学”，但他所有的法律史作品都没有涉及“历史”本身。因为按照历史法学的纲要，“历史的”研究应该触及某种“政治历史的”基本理念，而这种基本理念既可以通过“法哲学的”方式，也可以通过“历史的”方式来证成。然而，萨维尼完全没有作出这样的尝试。究其根源，历史法学家混淆了历史学的“描述性”视角和法学的“推导性”视角。历史学家的视角不在于对过去进行法律规范意义上的抽象，而是指向对实质性的法律和道德生活的整体直观;法学家应纯粹关注罗马法律史中的规范性内容。这种“推导性”的法律史学完全是法释义学性质的，因为历史上的规范素材被引入一个法律学说体系之中，历史上法律生活的真实图景却因而无从得见。

普遍法律史代表着“普遍历史”传统，而黑格尔及黑格尔主义者在19世纪上半叶进一步拓展这一传统。其核心目的就是在历史之中找寻目的、精神和理性，即认为历史之中存在着“内在必然性”，“历史的精神”可以促使人们去完成由历史本身设定的，但由人类承担的任务。由此可见，普遍法律史不仅主张“在历史之中展开法律”，即在历史之中寻找、证成法律的本质与理念，而且明确反对历史法学派所主张的“民族精神”，凸显出鲜明的普遍历史进步主义。归根结底，普遍法律史具有强烈的历史哲学色彩，仍然从属于哲学，而非史学或法学。普遍法律史既不拘泥于实证史学的考证分析，也无意建构部门法理论，而是通过想象和思辨来从历史之中探寻法律的本体论和认识论。简言之，普遍法律史虽然有历史之名，但本质上依然是一种历史化的传统法哲学，而不致力于生产逐渐脱离形而上的现代一般法理论。

在19世纪的三种法律史范式中，历史法学派的法制度史占据了主流地位，呈现为极致的“法学的法律史”，乃至与规范性的法释义学别无二致。兰克代表的现代一般史学范式则缓慢进入法律史之中，开启了纯粹描述性的、因果分析的“史学的法律史”。黑格尔等历史唯心主义哲学家跨过法学和史学的双重边界，建构普遍法律史，坚持一种彻底玄思性的“哲学的法律史”。然而，这三种法律史范式本身都无法证成并开启一门前述所主张的独立的法律史学。因为，法制度史已完全附庸于法释义学，而无自身独立的方法论和认识论立场，一般史学则更不会关注法律史学的独立性品格，普遍法律史虽然提出独特迥异的认识论目标，但其方法论在根本上仍是唯心哲学式的思辨与想象，进而塑造一种完全脱离历史的“空疏之学”。

基于此种法律史研究格局，从19世纪中后期开始，德国法学界便兴起了方法革新运动，其核心意图是使法律史学和法释义学互相分开、独立，耶林等年轻一代的学说汇纂法学家正是这场运动的主要参与者。彼时，德国法学在理论和实践层面存在着巨大的脱节和隔阂，而导致此点的主要根源就在于罗马法学家将忠实于文本渊源的罗马法制度史径直当作实证法学。很多来源于古罗马的法律学说，难以适用于同时代的生活实践。在这种方法范式革新的背景下，一个随之而来的问题是，独立的法律史学究竟应该何去何从，或者说，应当采取何种方法论立场，追求何种认识论目标?

方法论革新的关键在于，不仅要实现独立且非历史性的法释义学，还要成就一种独立的“创造性法律史”。进而言之，这种独立的法律史学，既不能完全沦为法释义学的辅助学科，纯粹满足于实践性目的，也不能仅仅停留于对过去事实的忠实还原和描述。“创造性法律史”既应当像布克哈特(Jacob Christoph Burckhardt)的中世纪文化史研究那样充满睿智，也应当敢于提出新的洞见，例如巴霍芬(Johann Jakob Bachofen)在缺乏史实的情况下，作出早期人类社会是母系社会的推断。然而，“创造性法律史”也不应完全脱离史料，沦为彻底空想式的胡编乱造，反而更应走向历史微观研究的最深处。由此，一种独立的“创造性法律史”的发展方向便呼之欲出，即采纳和吸收前述三种法律史学范式的各自所长，并将之整合在一起，形成独立且融贯的方法论立场与认识论目标。而耶林的法律史研究，恰恰奠基于上述的法律史学格局，代表着这种发展方向，进而开启了现代一般法理论的前奏。

(二)“应用的法哲学”：在描述、思辨与建构之间的法律史学

在“创造性法律史”的语境中，就法律史学的认识论目标而言，应当从人类精神出发，持续不断地发掘和揭示历史之中的“必然性”和“真理”。历史的不断进步，也昭示着“权利和正义”的不断深入和实现。这种历史认识，也势必会革新19世纪的罗马法律史写作。与此同时，历史法学的法制度史虽然脱离了理性自然法的先验性，但也滑入了民族精神意义上的“寂静主义”，即忽略了历史之中的经验事实以及个体的主观能动性，而过度强调历史进程中潜移默化的神秘力量。进而言之，在反历史主义的法制度史那里，历史仅是一种法释义学问题，而这种法律史是肤浅且站不住脚的，因为它缺乏对全部历史生活经验的整体直观。19世纪绝大多数的罗马法律史写作都是彻底的“内在法律史”，即纯粹规范性的法制度史，完全没有阐述法律在历史上是如何呈现和发展的。

就法律史学的方法论立场而言，法律史学者不能仅秉持一种纯粹的法释义学工作方式，即围绕法律文本的解释和建构，更需要“精神”“想象”“诗意的哲学气质”的加持。但法律史学也不应违背现代一般史学的基本范式。由此，在法律史学的方法论层面，便存在着如下两种维度：其一是“时间”或“编年史”维度，这种维度指向对历史的现象、细节与发展的追溯和分析，亦即现代实证史学的方法范式;其二是“体系”维度，这种维度指向对事物实质性关联和历史本质的理解和把握，亦即普遍法律史意义上的思辨。上述任意一个维度都不能被推向极端，两个维度应处于平行的动态发展之中，同时互相融合。平衡兼顾了上述两个维度的法律史学，由此就是一种“内在编年史”或“真正的内在法律史”。历史并不是由单个重要事件组成的，历史事件之间的内在关联和发展统一才是关键，法律史学者可以通过描述因果关系来建立历史的外在联系，也可以用思辨和推理来解释、构建整个历史运动。虽然这二者之间相距甚远，但法律史学应竭力调和并联结这两种方法论进路。简言之，法律史学应处于描述、思辨和建构之间，因为法律史学的终极认识论目标就在于“抽象”和建构“普遍的观点”。而这种“抽象”建构必须与具体的“时间”维度结合，即有坚实的历史素材和事实作为支撑，以免变得空洞无物且毫无根基。这种抽象理论的建构也必须有“体系”维度的加持，即引入哲学意义上的思辨，使自身更有的放矢而不盲目肤浅。而这种范式革新，不要求法律史学者必须扮演如下三重角色：既是法学家，又是合格的现代史学家，还要有优秀的哲学素养。

正如在自然界中发现自然法则和定理一样，在法律的历史之中也存在关于法律的基本法则、—般结构、普遍理念和内在本质。(罗马)法律史便是一种“应用的法哲学”。对此，耶林精辟地论述道：“法律确实有历史，而且上帝的引导之手在其中，只是它不像在自然界中那样总是显而易见。”在现代一般法理论诞生之前，这种处于描述、思辨与建构之间的全新法律史范式就开启了一般法理论的前奏。也就是说，这种新的法律史范式与前述三种范式的关键区别，就在于以一种融贯的整合性方法论立场，致力于建构一般法理论的认识论目标。简言之，一门真正独立的现代法律史学应致力于生产法理论。然而，以生产法理论为终极认识论目标的法律史学，很可能太过执着于“最普遍的法理念”，而严重忽略了“据实研究”。因为在这种范式中，法律史学的抽象与建构往往是优先的，“体系”维度是本质和决定性的，而“时间”维度则是次要和附属性的。据此，这种法律史学可能再次成为法哲学的附庸，而丧失独立性和历史学品格。

总而言之，生产法理论的法律史学范式，一方面革新了方法论和认识论，开启了无限可能性，但另一方面，因为方法论的整合性和认识论的侧重点，必然会在实践层面带来巨大的挑战和困难。《罗马法精神》一书便是践行此种法律史范式的实验产物。因为在耶林看来，罗马法律史是无与伦比的艺术品，最适合向人们呈现法律发展的秩序性、统一性和理念性。然而，如果这种全新范式本身存在着显著的方法论局限或远远超出认识论边界，又或者没有得到忠实的贯彻实施，那么法律史所生产的法理论很可能会沦为肤浅片面、盲目无益的空谈幻想，而传统主流的法律史学也势必会质疑这种范式革新的价值意义。但无论如何，这种法律史学范式革新都尝试提出一种生产法理论的运行机制，而且这种机制也的确在现实中催生出法律史生产法理论的例证。

二、法律史生产法理论的机制与例证

(一)法理论的生产机制：法律史作为“法的一般自然学说”

德国19世纪法律史学的范式革新的关键推动力，就是发掘(罗马)法律史生产法理论的巨大潜能。在此种意义上，(罗马)法律史正是一种“对法律本身的批判”，是一种“法的一般自然学说”。换言之，罗马法律史具有普遍法律史的价值意义，蕴含着对法哲学基本命题的思考与解答。然而，这种(罗马)法律史研究并不是重新滑向黑格尔主义式的普遍法律史，也不是只梭巡于宏大且形而上的传统法哲学基本命题，而是学习吸纳普遍法律史的方法论立场，并在认识论上寻求不限于宏观法哲学的中观法理论，即“法的一般自然学说”，例如法律的一般结构、技术与概念，以及普遍规律与内在理念。由此，便延伸出法律史生产法理论的运行机制的问题，即整合性方法论立场该如何具体地落实到法律史学的实践之中?与之相对应的认识论侧重点，又该如何得到呈现和表达?

在抽象意义上，整合的方法论立场是将法制度史、一般史学和普遍法律史的方法论融合在一起，博采众长，但又要避免这三种范式的各自缺陷和不足。当然，这种表述仍然过于空泛而缺乏可操作性。因此，更为具体的问题是该如何整合?上述三种范式的方法论之间是否存在着优先层级，或者存在权重比例的差异性?三者之间又该如何互相配合?对此，一个初步可行的机制构造可以表述如下：首先，应立足于实证史学的史料考证和因果关系分析，对与法律有关的历史事实和事件(即“外在法律史”)有真实全面的理解和把握;其次，在此基础上，应当采用法释义学的规范分析和解释建构方法，对历史事实和事件进行法律规范意义上的提炼和总结，进而形成一种连续融贯的理念史或制度史意义上的“内在法律史”;最后，结合前两项基础性工作，应引入普遍法律史的思辨和推理能力或者唯心哲学意义上的认识能力，例如“直观”(Anschauung)，将“外在法律史”的经验性因果关系与“内在法律史”的抽象规范的变化演进对照整合在一起，识别并推导出关于法律的一般规律性认识，亦即中观乃至宏观意义上的“法的一般自然学说”，实现从事实到规范再到原理或规律的认识论飞跃。

由此可见，在这种运行机制的初步构造中，一般史学或“外在法律史”的方法论是准备性、奠基性的，为后两种方法论提供认识论意义上的资源素材。“史学的法律史”的认识论目标是基础性的、事实性的，而非终局性的，但必不可少。而法制度史或“内在法律史”的方法论则是中介性的或中转性的，将前一种方法论的工作进行法律规范意义上的抽象、裁剪与转译。“法学的法律史”的认识论目标是进阶性的、规范性的，而非终局性的，但却是十分关键的一步。普遍法律史或历史哲学的方法论则是整合性、统筹性的，将前两种方法论的工作最终转化为本质性或原理性认识即一般法理论。“哲学的法律史”的认识论目标是终局性的、普遍性的，但也是最为艰难和复杂的“惊险一跃”。此外，在史料不足或缺失的情况下，法律史学往往既无法得出清晰明确的事实性因果关系，也很难提炼出连续融贯的规范性制度史或理念史。为此，普遍法律史或历史哲学意义上的想象与推理，也需要扮演着补充性的方法论角色，来填补史料的不足或缺失。而这种补充性的方法论不应被肆意滥用，也不应越俎代庖，否则又会陷入普遍历史的窠臼之中。

在法理论的生产机制中，上述三种方法论之间的权重比例和操作边界，也应得到原则性的划分，否则，一门独立革新性的法律史学范式也就无从谈起。具体而言，一般史学的方法论作为最为广泛的基础性工作，应贯穿始终，而法制度史的方法论作为进一步的抽象中转性工作，应严格围绕历史事实和文本进行规范性的解释和建构，尽量避免套用现代实证法学来裁剪、曲解历史，普遍法律史的方法论作为关键的终局性工作，应恪守自身的操作边界，不能恣意地越到前两种方法论的工作范围之中，除非其必须扮演补充性角色。据此可知，上述三种方法论在运行机制中所占据的权重比例和范围是逐渐缩小的，但这并不意味着法律史学就可以随意偏废其中某种方法论。总而言之，上述三种方法论都对法理论的生产机制起到决定性的作用。虽然法律史学在理论上构造出这种可行的运行机制，但如何在实践中实现这三种方法论的平衡与整合，依然是一个棘手的问题。耶林的《罗马法精神》一书就是此方面的例证。

耶林的罗马法律史写作，代表着这种法理论的生产机制的初步成果。首先，在“时间”维度上，即在一般史学层面，罗马法律史大致可以被描述为三个“体系”的依次更替，在每个“体系”中，法律呈现出不同的特征和倾向：在“第一体系”中，法律和宗教、公法和私法、国家和个人没有被区分开来，家族原则盛行;在“第二体系”中，法律脱离宗教、道德，变得独立且客观，法律具有简明性、明确性和安定性，但又是完全形式的、机械的;在“第三体系”中，法律逐渐失去了罗马人的特征，变得越加一般化、世界化，突破了僵硬的形式主义，进而变得更自由开放。由此，一般史学的方法论工作基本完成，即实现了“外在法律史”的梳理与分析，也为“体系”维度——法制度史和普遍法律史的方法论——奠定了操作基础。

其次，在“体系”维度上，即在法制度史的方法论层面，法律可以被视作自然科学意义上的“有机体”，由此，便存在如下两种观察法律的视角：其一是“结构性”视角，即观察法律的基本组成——法律规则、法律概念和法律制度;其二是“生理性”视角，即观察法律的功能作用和实践适用。以这两种视角为切入点，在“时间”维度上繁杂的罗马法律史素材，就可以得到有序的穿引编排和解释建构。由此，法律史生产法理论的潜力便被初步释放出来。

最后，在“体系”维度的更深层次上，即在普遍法律史的方法论层面，依据三种依次更替的罗马法律“体系”与两种观察法律的视角的互相对照和融合，法律史可以生产出“法的一般自然学说”。举例来说，“第一体系”中的原始罗马法元素指向法律的起源，即人类充沛的主观意志。在“第二体系”中，法理论的一般形式结构面向和实质价值面向都得到充分的思考和提炼，例如“法律形成的三种驱动力”(独立、平等和自由)、“法律的一般技术”和“权利的一般理论”。

上述的法理论生产，大致对应了前述法律史学的运行机制。具体来说：一般史学的方法论对应着对三种罗马法律“体系”的基本特征的描述;法制度史的方法论对应着从两种观察法律的视角出发，在规范意义上解释、建构罗马不同时期的法律渊源和生活;普遍法律史的方法论则对应着凭借直观敏锐的思辨推理，提炼、推导具有不同面向和内容的一般法理论。尽管如此，正如众多批评所指出的那样，耶林的《罗马法精神》一书并没有忠实地践行、贯彻法理论的生产机制，因为其过度侧重于“体系”维度尤其是普遍法律史的方法论，而没有以扎实全面的一般史学研究为基础。然而无论如何，这种范式革新带来的生产法理论的潜力无法被遮蔽，而且随着时间的推移，这种运行机制也孕育出愈来愈多的例证。