特别法条优于普通法条适用

摘要：特别法条与普通法条竞合时，是否可以重法优于轻法为补充适用，近年来成为理论界争议的话题。回答这一问题的关键，是充分认识刑法立法中行为类型化的价值，金融诈骗罪行为类型化的研究就是一个适当的分析视角。相对于普通诈骗罪而言，立法对于金融诈骗罪的被害人采取的是弱保护的刑事政策立场。对于金融诈骗犯罪等所涉及的特别法条，其各自的行为类型与意义，刑法理论必须给予基本的尊重。金融领域的制度安排，效益价值往往是其首要追求，尽管公平与安全也是制度的底线要求，但其公平和安全的内涵已经与一般市场领域中的公平、生活领域的安全含义不完全相同。针对市场领域的不法行为，还有民事、行政的规制手段。而这些构成了市场领域刑事立法规定的犯罪行为类型化或者定型化，以及相应的法定刑设置的价值所在。金融诈骗行为，在任何情形下都不应当按照生活领域的普通诈骗罪定罪处罚。对于立法已经作出罪刑相适应原则考量的特别法条，解释者对立法的尊重才是贯彻罪刑相适应原则的体现，特别法条优先于普通法条适用的原则理应得到坚持。

关键词：行为类型化;法条竞合;特别法条;罪刑法定原则;金融诈骗犯罪

作者 | 蔡道通(法学博士，南京师范大学法学院教授)

来源 |《法学家》2015年第5期。

因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

一、问题的提出与本文立场

二、金融诈骗罪的特别行为类型

三、金融诈骗罪立法与司法的特别表现

四、允许重法补充适用可能动摇刑法的根基

结语

一、问题的提出与本文立场

对于特别法条与普通法条发生竞合时，到底可否按照重法优于轻法为补充进行适用，本无太大争议。一般认为，特别法条应当优先于普通法条，刑法立法有明文规定必须按照重法处罚情形除外。这是因为，“立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别法条时，应按特别法条的规定论处。”持上述基本立场的可称之为重法补充适用否定说(以下简称否定说)。但近年来的刑法理论有关特别法条与普通法条的竞合研究中，越来越有“重法优于轻法为补充”主张蔓延的趋势，甚至有应当择一重处的呼吁，此为重法补充适用肯定说(以下简称肯定说)。其中，涉及经济领域犯罪的金融诈骗罪与普通诈骗罪的刑法适用的争议，就是否定说与肯定说分歧的重要场域。

否定说论者认为，金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特别条款，理应按照特别条款优于普通条款的方式处理适用特别法条，即便普通法条为重，也不得将重法优于轻法作为补充。比如，保险诈骗的行为达不到保险诈骗罪的构成要件，则既不能构成保险诈骗罪，也不能成立普通诈骗罪。其基本的认识依据是，既然立法者已经将特别法条独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。可以说，罪刑法定原则是否定论者最为重要的认识基石，该原则所要求的刑法的明确性与可预期性是得出特别法条优先适用的必然逻辑结果。与此相联系的基本结论是，除非有刑法的明文例外规定，否则就应当按照特别法条优于普通法条适用。

肯定论者则主张，罪刑相适应原则(罪刑均衡原则)是法条竞合时必须考虑的另一原则，罪刑法定原则并不能排斥罪刑相适应原则。特别法条所涉及的行为本身侵害多种法益，理应为重刑，但立法却可能规定为轻刑。比如，金融诈骗不仅侵犯了金融秩序，还侵犯了财产法益，而诈骗罪只侵犯了财产法益，没有理由认为对金融诈骗罪处罚应当比诈骗罪轻。因此，如果出现“规范要素与刑罚错位”的情形，即重罪配轻刑的，就应当适用重法。在肯定论者中，更为激进的认识是：如果我们承认定罪量刑的目的在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚的话，那么除特殊情形外，就应当一概适用重法优于轻法原则处理。在肯定说中日趋具有影响力的观点是，只要没有刑法的明文禁止，当罪刑明显不均衡时，重法优于轻法就可以进行补充适用。“例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件;如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。”

其实，对特别法条与普通法条竞合时到底可否以重法优于轻法为补充适用的回答，除了必须关注特别法条与普通法条竞合时处理的基本原理，以及对何为“重法”本身的探讨外，还应当对罪刑法定原则与罪刑相适应原则的关系进行厘清。同时，更应重视一个被基本“忽视”或者“遗忘”的刑法中行为类型化规定及其意义的研究。对于从普通条文中独立出来的特别法条和各自的行为类型及其意义，刑法理论理应尊重，刑事司法必须敬畏。生活领域对诈骗的刑法规制与市场领域尤其是金融领域对诈骗行为的规范，其价值目标有重大差别。前者立足于基本的财产安全保护，后者侧重于市场的公平秩序甚至效率价值维系。多重法益侵害的属性并不一定意味着刑法立法的重处罚规定。刑法的全面评价，在涉及特别法条与普通法条时，如果罪的全面评价与刑的全面评价不能两全时，必须选择罪的全面评价优先。作为特别法条，罪的全面评价已经内在包含了刑的慎重考量。金融诈骗罪的解释规则，在涉及与普通法条关系时，应当遵循这一基本逻辑。本文以金融犯罪的行为类型的特殊性为切入点，论证重法补充适用说可能对刑法正当性根基的危害，进而得出重法补充适用的否定说才具有理论正当性的结论。

二、金融诈骗罪的特别行为类型

在立法上，特别法条作为与普通法条相区别的特别条款，是行为类型的特别化或者定型化规定的集中体现。其表现方式主要体现为下列形式：因行为对象(领域)的特别类型而形成的特别条款;因行为主体的特别类型而形成的特别条款;因行为目的的特殊类型而形成的特别条款;因行为手段的特殊类型而形成的特别条款;因行为结果的特别类型而形成的特别条款。其中行为领域的特别类型，对于经济犯罪区别于其他普通犯罪而言，意义重大。立法者正是基于各种特殊的构成要件情形才考虑与普通法条不同的法定刑配置，解决特别法条立法的正当性与合理性问题。

在立法者的认识中，各种金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪，已经不是同一层次的诈骗犯罪类型。金融诈骗罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪中的犯罪，因而与侵犯财产罪中的诈骗罪是区别对待的。在立法者看来，金融诈骗行为涉及侵犯社会法益的市场领域秩序，普通诈骗行为主要关涉个人法益的生活领域安全。学者曾经就司法中的经济犯罪定罪与量刑问题指出，对所有的经济犯罪和法定犯都应当进行层级分类，采取不同于自然犯的定罪标准。即应当对生活、市场、投资等领域分别适用不同的欺诈标准。离生活领域越远的领域，就越不需要刑法的介入。生活领域需要平稳与诚信，对欺诈程度要求最低;市场需要自由与宽松，欺诈程度要求较高;投资领域需要冒险与超前，对欺诈程度要求最高;而投机领域是法外博弈，欺诈是应有之义，不需要刑法介入。生活领域的诈骗罪对结果的数额要求(立案标准)最低，且行为人返还财物不影响定罪;市场领域对数额要求较高，原则上返还财物即无罪;投资领域对数额要求最高，行为人能够赔偿损失即可无罪。应当说，这一基本的认识思路与把握原则，对司法的犯罪认定具有重要的方法论意义。

但与其说，这是司法必须具有的认识，还不如说，这是立法本身已经体现的精神，且也是对司法与解释者的必然要求。因为立法本身已经反映并把控不同行为类型的性质与应当采取的刑罚后果。就普通诈骗与特别类型的诈骗犯罪竞合而言，“作为立法主体的立法者一定会采取各种立法技术，贯彻自己关于不同行为的不同立场和态度。这才可能是规范冲突乃至法条竞合的真正原因。”因此，生活领域的普通法条与经济领域的特别法条，如学者指出的，本质上就是原则法与例外法的关系。对于金融诈骗罪而言，其特别之处在于，行为领域与手段是通过金融市场或其他市场进行的，因而最具有其特殊性。与此相关联的是，行为主体大多体现为市场主体(包括被害人)而反映其特殊性;行为大多要通过专业人员或者机构把关，甚至存在监管机构的监控而表现出其过程的特殊性;源于市场的性质因而使得“交易”数额巨大而表征其行为后果的特殊性。可以说，刑事立法正是基于对不同诈骗类型的法益侵害发生领域与规范保护目的、社会宽容度、主体差异与行为参与人的注意义务、发案可能性大小以及对行为人的非难程度等因素的不同归类，才从普通诈骗罪中单独抽取出来，分别设置相应的特别法条与法定刑。此时，单独抽取出来的特别条款，一定涉及立法者对于不同领域行为的不同价值定位与保护程度差异的选择。

(一)金融领域的行为大多是典型的市场中的民事行为甚至商事行为，而金融企业或者其他市场主体往往以效率与公平为主要价值追求

源于对市场经济规律的认识与把握，与此认识相联系的立法选择就可能是，对生活领域的普通诈骗入罪门槛规定最低;涉及市场领域的诈骗入罪门槛设定较高，而关涉商事领域的诈骗入罪门槛设置最高。因为针对公民的人身犯罪与财产诈骗行为，是这个社会最需要打击的领域，其关乎基本的安全，是这个社会的底线生活秩序。而且生活领域的诈骗行为往往与被害人直接接触，人与物大多处于紧密或者较为紧密占有状态，一旦诈骗不成，加害人就可能犯意转化，成立更为严重的侵害人身法益的犯罪。或者即便诈骗成功，但为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁，进而严重危及财物占有人或者他人人身安全。而经济领域的诈骗犯罪由于其发生领域的市场特殊性，很难具有上述特征与特点。以恶意透支型信用卡诈骗罪为例，商业银行与持卡人之间存在的是民事法律关系，“银行业的最高价值应是效益”，没有效益的安全，一定不是银行的追求。“对于这种处于银行与持卡人两级的中间趋于平衡的信用卡支付工具，刑法应当充分考虑到‘被允许的危险’的法理，保持刑罚的谦抑性与最后性。”同时，信用卡制度本身及其相应的防范措施，已经内在包含了贷款不能收回的危险假定与制度防范的准备。因此，市场领域涉及民商事行为引发犯罪的刑法介入范围与程度，就可能以效率与公平价值优位于安全价值进行立法，而区别于社会领域的诈骗犯罪认定。

(二)金融诈骗行为“恶”的程度与社会的防御机制同普通诈骗犯罪显著不同

如前所述，经济活动中的行为本身往往带有(或者允许)一定的冒险或者创新，这是经济生活本身的内在要求与规律所决定的。如果将经济领域的行为完全等同于生活领域的行为，则不但违背市场的基本规律，窒息经济发展的活力与创新，也会导致刑法评价上的明显不公平而使刑法丧失基本的公正基础。因此，经济犯罪的认定往往带有较强的政策色彩，罪与非罪的界限本身并不十分明晰，有时金融创新与金融犯罪可能就是一墙之隔，其“相对恶”的属性与自然犯中的“绝对恶”性质有非常大的差别。而且对待这些领域可能的犯罪风险，国家法律往往设定民事的、行政法上的前置把关程序与规范，甚至有包括刑法风险在内的法律风险提示，这与发生在生活领域的普通诈骗犯罪明显不同。正因如此，经济领域的犯罪认定，更强调先民事，再行政，最后再到刑法的认识思路与认定逻辑，即有救济则无刑法。其实，金融市场的安全维护，经济的、行政的监管手段与措施才是最重要的，刑法只是“最后手段”。因为没有一个完善的金融市场秩序形成，主要是通过刑法甚至重刑获得的，而且意图通过“重刑”维系的金融市场一定是虚幻的，也一定是残酷与残忍的。正如死刑的设置与适用，并没有对虚开增值税发票的犯罪发生起到根本性的遏制作用，而恰恰是增值税发票的有效管理措施，才让这种虚开犯罪难以有兴风作浪的可能。就信用卡诈骗犯罪中的恶意透支行为入罪标准，立法规定即便有证据证明，行为人以非法占有为目的，但“刑法惩治的只能是恶意透支且已经多次有效催收仍不归还的行为”。

(三)金融市场中的市场主体逐利动机与目的，使其被害人的被害特征与普通诈骗明显有别

在金融诈骗罪中，无论是作为集资诈骗罪中的被害人，还是作为其他金融犯罪的被害银行或者其他金融机构，其民商事主体的身份都非常显著。比如，集资诈骗罪中的被害人，其被害人的身份有时并不鲜明，因为许多人可能是作为专业“投资”或者“投机”人员出现的;或者至少也是基于极度的贪利心理而“甘冒”风险，尽管其更乐意接受高额回报，而不愿接受巨额亏损，但作为被害人(投资主体)的过错已经非常显著。此时，立法对集资诈骗罪的刑法规制，与其说是保护被害人，不如更准确地说是维护金融市场的基本秩序安全。对于金融机构作为被害人的犯罪，其专业人员、工作规程、风险评估、担保要求等体现民商事主体特殊性的机制，本身就是一种犯罪风险的过滤机制与制度保护屏障，如果被害人自己没有尽到审慎义务，甚至有意识放任风险的存在与发生，其对犯罪的产生本身就有较大的过错。在这种情形下，犯罪人的主观罪责的非难与一般的生活领域的犯罪，就应当有所不同。总之，“自愿”受害的投资人或者有专业能力的民商事主体，理应承担“自愿”被害或者把关不力的部分责任。否则，刑法就可能简单地变成金融机构的“打手”与冒险投资者的“保安”。而这些认识也许是立法将金融诈骗罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪的最重要原因。

(四)金融诈骗行为，其犯罪的被发现、被查处与被追诉的概率也与普通诈骗犯罪有重大区别

就金融活动本身而言，由于投资与交易的日常化与高频率，如果刑法像对待生活领域的诈骗犯罪一样频繁介入金融诈骗犯罪，客观上既不可能，也不合理。因此，市场主体本身的注意义务就远远高于生活领域的普通民众，其注意能力也远远超越普通公众。但就经济领域的大多数犯罪而言，有一个重要的特征与生活领域的诈骗犯罪不同，由于市场主体身份的公开与真实，一旦行为人的行为涉嫌犯罪，司法机关对行为人的侦查、追诉，往往比一般犯罪来得更为方便与高效。金融诈骗犯罪更是如此，除了少数犯罪之外，许多案件因为有真实的行为人姓名、地址与联系方式，甚至还有利害关系人的联系渠道，犯罪的追诉与追究更容易实现。这与行走江湖的一般诈骗，在案件的发现、立案、侦查、起诉乃至利益的追索方面所面临的困难有根本差异。所以，金融诈骗犯罪的刑罚配置，源于这个因素的考虑，就可能不一定选择重刑。研究表明，犯罪的被追诉率以及犯罪与刑罚之间的不可避免性，对犯罪的预防与打击是比重刑适用更有效的因素。这也是贝卡里亚所言“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，以及“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”深刻性所在。就此而言，对于金融诈骗犯罪而言，其行为主体刑罚后果与一般生活领域的诈骗犯罪有所不同就是合理的。

综上所述，刑法中的金融诈骗罪的立法，包括相应的法定刑设置，有其不同于普通诈骗罪的规定，可能本身就是有“章法”的体现。主张重法优于轻法为补充的观点认为，如果不允许重法优于轻法为补充，就必须具有一个前提，即刑法立法具有“章法”。但我们的立法恰恰在这个方面没有“章法”，因此，以重法或者择一重罪处罚才是合理的。张明楷教授提出，特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由。在刑法条文没有明文禁止适用普通法条时，当然要通过适用普通法条，来克服刑法条文的缺陷。这种判断与认识值得商榷。一方面，法律不是被嘲讽或者批评的对象，我们没有依据或者理由认为司法者或者解释者比立法更高明，或者有更好的关于“章法”的判断标准。另一方面，一定程度的轻刑立法可能就是有“章法”的证明，关键是要看定型化的行为发生在何种领域，是何种特殊性质的行为。有学者曾经就盗伐林木罪与盗窃罪关系指出，盗伐林木行为与一般的盗窃行为相比，其发案率低(盗伐林木罪的发案率远远比不上普通盗窃罪的发案率)、行为实施的难度较大(要盗伐一定数目的林木并将其运走、销赃，一个人通常难以完成)、侦查机关对该类行为容易侦破(盗伐、运输、销售、隐藏林木的难度大，目标也容易识别，对被盗林木及行为人通常能够按图索骥地找到)、该类行为对公众造成的恐慌程度较低(比如，我们很容易想象自己家里或身上的 1000块钱被人盗走与国家、集体、他人或本人的几颗大树被人盗伐给自己或公众带来的不同程度的恐慌感)等因素决定了公众对该类行为的容忍程度较高。因此，盗伐林木罪的立案标准或者法定刑低于盗窃罪是合理的。不能排除立法正是基于这些因素的考虑，才设定盗伐林木罪目前的法定刑，司法解释才规定相应的不同于盗窃罪的立案标准。这种认识，对于分析金融诈骗罪的刑法适用同样具有意义。