随着微博、微信的广泛应用，现代中国悄然进入了“双微时代” [1]。“双微时代”的到来，变迁着信息的传播速度、数量以及信息存在的语境，民众生活与公共事务在经意与不经意间打上了“微”烙印。在“双微”浩瀚的信息流中，不少信息被无差别公开，一些违法犯罪活动在滋生萌芽，各种价值理念彼此碰撞，激烈地冲击着司法活动的现有边界，挑战着司法机关的智慧。本文从“双微时代”的特征入手，辅以具体案例，析解内在的价值冲突，并就司法应对提出合理化建议。
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一、“双微时代”的到来
2012年12月统计的我国微博用户量为3.27亿，2013年1月统计的微信用户量达到3亿，个人微博、私人微信异常活跃，政务微博、政务微信纷纷上线，这标志着“双微时代”的正式到来。但自微博问世以来，各种侵犯人身权、财产权案件频繁发生，利用微博侵害著作权、名誉权的案件大量涌现，引起了社会各界的广泛关注。微信问世以来，一些不法分子利用其“摇一摇”、“附近的人”、“ 定位”等功能从事诈骗、卖淫招嫖活动，引发了不少的法律问题。概括而言，“双微时代”的侵权或违法犯罪活动具有以下特征：
（一）行为认定困难
任何侵权行为的责任划分必须依托于行为的认定，即证据的认定。但是数字化技术的应用以及网络的虚拟性使得涉微博、微信案件的网络证据大多失去了原始性。对信息原始代码稍加修改或者删除，极可能造成证据的灭失，且不易被发觉和鉴别。
（二）主体复杂隐蔽
随着微博实名认证的推广，在一定程度上保证了主体信息的真实性，但仍存在部分“冒名”注册、“冒名”侵权现象。一旦出现微博侵权，根据注册信息找到的有时根本不是侵权者本人。另外，作为即时通讯网络工具的微信，没有也不可能要求实名认证，这给罪案发生后的侦查活动带来了极大困难。
（三）损害后果多样
微博作为言论自由的平台，呈现出典型的自媒体特点，比如临时性、不稳定性、非专业性等，从而不可避免地发生以微博为媒介实施的侵犯人格权利（如名誉权、隐私权、肖像权）、著作权以及商业秘密的现象。微信功能设置的独特与前瞻，给相邻的人由陌生到“认识”提供了可能，也滋生了不少侵犯人身权利、财产、公共秩序的违法犯罪活动。
二、典型案例
（一）金山起诉奇虎360董事长周鸿祎微博名誉侵权案 [2]
案件当事人为金山与奇虎两大电脑安全厂商。奇虎董事长周鸿祎相继在新浪、搜狐、网易、腾讯等网站，通过微博发表“揭开金山公司面皮”的系列文章。金山方面随即提起诉讼，要求判令周鸿祎停止侵权，公开致歉，索赔1200万元，并要求周鸿祎在搜狐、网易、腾讯的微博首页连续7天发表致歉声明，堪称“国内微博第一案”。
笔者认为，本案仅是微博侵权案的一个缩影。微博言论自由具有相对性。作为现实社会的投影和延伸，微博不可能脱离现实生活而存在。而且其传播速度惊人，一旦言语不慎，完全有可能在短期内造成不可估量的后果，因此微博言论自由只能在合理的限度内行使。周鸿祎利用微博充分行使了自己的言论自由，但对金山公司造成了一定的负面影响，一二审法院均判令周鸿祎败诉。
（二）“摇微信”诈骗案
黄某摇微信摇中“小女孩”（微信名），闲聊中得知对方芳名为“秦雨”。随着“恋爱关系”的确定，在两个月间，双方虽未见面，黄某却花费了4万多元在“秦雨”身上。后来，“秦雨”失踪，黄某向公安机关报案。经过缜密侦查，男性犯罪嫌疑人朱某被抓获。在审查中，朱某交代通过手机网络变声软件，自己冒充“秦雨”父亲、母亲、朋友的身份与受害人通话，从而骗得受害人信任，骗取了黄某4万多元的犯罪事实。
笔者认为，微信的“区域内点对点”搜索通讯方式给不法分子违法犯罪带来了可乘之机。随着微信用户和体验功能的增多，利用微信诈骗、强奸等违法犯罪活动的案件越来越多。很大比例的受害者是社会经验欠缺的女性或急于“交友或找对象”的男性，并且大多呈现“周瑜打黄盖”情形。究其原因，不少受害者缺少对网络虚拟环境的理性认识，企图将现实境遇的不堪转嫁到虚拟世界中去，最终误入“陷阱”。
三、价值冲突
总体而言，利用微博侵犯名誉权、隐私权、著作权或利用微信从事诈骗、强奸、卖淫招嫖等，在广义的法学概念上看都是网络侵权的具体体现。 [3]唯一不同的是，侵犯的客体不一样，或民法上的人格权、财产权，或刑法上的人身权、财产权、公共秩序价值等。通过上述案例，不难看出，“双微时代”的到来，充斥着以下价值冲突：
（一）权利自由与边界限制
“双微时代”的自由是有界限的，其一方面以公共安全、国家利益等公益为界限，另一方面还必须以不侵害他人的合法私益为前提。 [4]也就是说，“双微时代”的所有自由应该划分为两大领域，一是与国家利益相关的公共领域，另一是无关国家和民族的私人合法领域。行为人往往沉迷于网络自由权利的行使，而忽视了法律或道德限定的固有边界。其实，法治社会中任何一种权利都不能绝对无限的存在。他人的正当性权利、国家公益、公共秩序价值等构成了通过微博、微信行使权利自由或为某种行为的边界限制。
（二）网络的虚拟性与法律的确定性
虽然网络空间是虚拟的，但是这种虚拟不是超物质的，它必须依托现实而存在，仍是由现实的社会物质生活所决定。在“双微时代”，人们只不过是换了一种沟通交流方式而已。2012年12月28日，全国人民代表大会通过《关于加强网络信息保护的决定》，对网络服务提供者应当加强对其用户发布信息的管理等问题进行了规定。《侵权责任法》规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”《刑法》对侵犯人身权利、财产、公共秩序的犯罪也作了详细规定。可以说，虚拟世界的网络权利无论怎么行使，都必须在法律法规规章的框架内，网络的虚拟与法律的固有确定形成了一对天然的矛盾体。
四、司法应对
利用微博、微信进行侵权及违法犯罪活动越来越多，司法公权力机关在规制好传统领域的同时，须集中智慧应对新兴领域侵权带来的全新挑战。微博、微信语境下权利保护与救济的最佳状态，应该在微技术发展、被侵害人权利救济及社会公众权利合理表达之间寻求一种合理平衡。
（一）兼顾公平，严格网络服务提供者的责任承担
在英美法系，普遍通过严格网络服务提供商的责任承担来解决网络类侵权问题。美国法院于1963年“Shapiro”案确立了认定代位侵权的两个标准：一是代位侵权人有能力制止侵权活动而未进行制止；二是代位侵权人从直接侵权人的侵权活动中获得了直接的经济利益。 [5]我国《侵权责任法》第36条第1款规制的系“直接侵权”情形，而第2、第3款规制的系“间接侵权”情形。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。作为各大博客服务提供商的门户网站及作为微信网络提供商的腾讯公司，完全有能力照搬对淫秽涉黄信息屏蔽的经验做法，对可能涉及侵权或违法犯罪的信息流进行网络分级屏蔽、过滤技术及加大审查力度等配套措施规避产品风险，这是义务，也是责任。对掌握先进微技术的网络服务提供者而言，有能力通过技术手段监控服务网络的信息流内容，在无法确定实际侵权人或实际侵权人赔偿能力不足的情况下，可推定网络服务提供者知道侵权事实，严格其责任承担，保障被侵害人权益。
（二）延伸职能，提升公众对网络的理性认知
“双微时代”是现实社会的衍生镜像，但又不同于现实。对于大部分微博、微信用户而言，缺乏对“双微时代”的理性认识，对一些行为的后果没有前瞻预判。在“双微时代”的境遇下，司法机关不应仅仅局限于侵权纠纷、违法犯罪的事后处理，而应前移行为端口，延伸司法职能，增强公众在“双微时代”境遇下的风险防范意识、维权意识及权利表达的理性认知。通过前移审判端口，与法制宣传部门一道，采取发放网络风险预防手册、举办法治专题讲座等方式，增强公众的全面了解。集中梳理已审结的涉微博、微信的典型案件，整理出一批故事性强、公众易理解的案例通过造册或视频的形式向公众推介，大力发挥典型示范效应。加大司法公开力度，对于一些不涉及隐私、国家集体利益的案件，可对庭审过程网上直播，努力达到“审理一件、教育一片”的辐射效应。
（三）灵活应对，科学化推进网络证据的收集与认定
在涉微博、微信案件的证据中，网络证据往往决定着案件事实的认定、责任的分担等，占有举足轻重的地位。与传统的刑事、民事证据相比，网络证据具有即时性、脆弱性、复合性、隐蔽性、高科技性等特点。因此，该类证据的收集比较困难，且必须在第一时间对涉案信息流进行技术固定，否则不利于案件事实的查清。在证据收集出现困难时，司法机关应当在第一时间与网监警察部门取得联系，合力推动证据的收集与固定。在认定环节，严格把握证据的“合法性、客观性、关联性”审查，需要专家鉴定的证据，及时按照法定鉴定程序剪材送交鉴定机构。
【作者简介】
杨奎，扬州市江都区人民法院助理审判员。
【注释】
[1]栾姗：“郑州网络问政进入‘双微时代"”，载《河南日报》2013年6月5日版。
[2]安晓生、辛智强、张明娟：“微博言论名誉侵权法律问题探讨”，载《法制与社会》2013年2期（上）。
[3]赵金英：“微博网络侵权的法律利益权衡研究”，载《前沿》2012年第20期第56页。
[4]杨福忠：“网络言论自由的规制方法与保护程度”，载《首都师范大学学报》2012年第2期。
[5]同上。 | 
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