摘要：我国《商标法》第57条第2项引入了混淆可能性要件，将商标侵权判定标准改变为相似性和混淆可能性。在商标侵权判定中引入混淆可能性要件，符合商标法的原理，是我国商标立法的重大进步。在混淆可能性和相似性的关系方面，二者都是商标侵权判定的独立要件。相似性为前置性要件，混淆可能性为结果性要件，混淆可能性可从主体、程度、类型这三个方面来解释和判断。商标的近似性、商品的类似性应是物理意义上的相似性，而非混淆可能性语境上的相似性。在商标侵权判定中，相似性的证明标准不应过高。
关键词：商标侵权判定;混淆可能性;相似性
作者 | 姚鹤徽(法学博士，湖南师范大学法学院讲师)
来源 |《法学家》2015年第6期。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、问题的提出
二、我国传统商标侵权判定标准的构成与反思
三、我国商标侵权判定中混淆与相似性的关系
四、我国商标侵权判定中混淆与相似性的适用
结论
一、问题的提出
商标法理论认为，混淆是指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓。”目前，许多国家或地区实行的商标侵权判定标准是混淆可能性(Likelihood of confusion)，一旦他人在其提供的商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，可能导致消费者对商品或服务的来源发生混淆，即构成商标侵权。“可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。”
在我国2001年制定并的《商标法》中，并未将混淆可能性规定为商标注册和商标侵权判定的 要件，而是把商标的近似性、商品(或服务)的类似性作为商标侵权判定的重要因素。只要未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，即构成侵犯注册商标专用权的行为。不仅如此，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标案件适用解释》)在第9条第2款和第11条中还规定，2001年《商标法》第52条第1项中所谓商标的近似性和商品的类似性，都是指其容易造成消费者混淆。换言之，未经商标注册人许可，使用其商标的行为容易造成消费者混淆时，如果系争双方的商标构成近似，商品构成类似，则他人行为构成商标侵权。在这种解释下，消费者混淆反而成为了认定商标近似性、商品类似性的前提条件。
我国2013年修订《商标法》，这种情况得到了改变。修订后的《商标法》第57条将2001年《商标法》第52条第1项一分为二。第57条第1项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯商标专用权;第2项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。根据该规定，当商标侵权案件中系争双方所使用的商标相同、商品也相同时，可以直接推定消费者混淆可能性的存在，判定商标侵权成立;当系争双方的商标或商品并不相同，但符合相似性要件时，需要证明消费者混淆可能性的存在，才能认定商标侵权成立。这似乎表明，商标的近似性、商品的类似性，并非商标侵权判定的标准，“容易导致混淆”，才是商标侵权成立的关键。
对于《商标法》的这一改变，有学者表示了赞同，认为“第57条将混淆确立为商标侵权的判断标准，厘清了相似性与混淆可能性的关系，使商标权的保护更加符合商标立法的本意，也更加符合商标司法中侵权认定的实际情况，具有重大的进步意义。”无疑，在商标侵权判定中加入混淆可能性要件，是对我国商标侵权判定司法实践经验的总结，符合商标法的基本原理。
但另一方面，围绕这一条款的疑惑和问题也亟待研究和澄清。第一，《商标法》第57条第2项在商标侵权判定的相似性要件之外又加入了混淆可能性要件，会给我国商标侵权判定的司法实践带来哪些影响?第二，相似性要件与混淆可能性要件之间的关系是什么?相似性是混淆可能性的前置性要件，在商标侵权判定中发挥独立作用?或者相似性仅是混淆可能性成立与否的参酌因素，在商标侵权判定中起参考作用?进言之，即便案件中系争双方的商标和商品不符合相似性要件的要求，只要有消费者混淆可能性的存在，也可以直接判定商标侵权成立?第三，应如何理解《商标法》第57条第2项中混淆可能性和相似性的含义?
为准确理解和适用我国《商标法》第57条第2项的规定，本文拟对这些问题展开探讨。
二、我国传统商标侵权判定标准的构成与反思
在新《商标法》颁布前，我国传统商标侵权判定标准经历了从相似性标准到混淆性相似标准的演变过程。在理论与实践中曾引发了大量争议。
(一)我国传统商标侵权判定标准的演化
我国1982年《商标法》第38条规定了商标侵权的判定标准。该条第1款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”据此，当时的商标侵权判定是以“商标相同或近似+商品相同或类似”为标准的，这一标准一直沿用至2001年《商标法》颁布前。不过，国务院颁布的《商标法实施条例》和相关规章，加入了有关混淆可能性的条款。1988年《商标法实施条例》第41条第2项规定：“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。类似的规定出现在2002年《商标法实施条例》第50条第1项：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。很明显，所谓“足以造成误认”、“误导公众”，都是指系争商标极有可能导致消费者混淆。1994年国家工商行政管理局《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》第7条指出，所谓“足以造成误认”，乃指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。尽管上述规定难以说明中国商标立法全面引入了混淆可能性要件，但是将其纳入商标侵权判定标准的趋势已日趋明显。1999年国家工商行政管理局《关于商标行政执法若干问题的意见》第5条还规定;“近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。”“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品。”“类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定联系的服务。商品和服务使用相同或者近似的商标，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似。”该规定是用混淆可能性来解释商标的近似性和商品的类似性。一旦他人使用商标的行为易使消费者发生混淆，系争双方的商标即构成近似、商品构成类似。可见，在判定商标的近似性和商品的类似性时，加入了是否容易使消费者发生混淆的考察。
2002年最高法院《商标案件适用解释》认可了国家工商行政管理局以混淆可能性来解释商标的近似性、商品的类似性的做法。该解释第9条第2款和第11条均规定，所谓商标近似和商品类似，都是指其易使相关公众发生混淆。至此，在国家工商行政管理局和最高人民法院的解释之下，在商标的近似性、商品的类似性的判断中已经融入了混淆可能性要件，商标侵权判定标准已经从相似性演变为混淆可能性。司法机关通过混淆可能性对相似性进行解释，形成了长期适用、影响深远的混淆性相似标准。
新《商标法》第57条第2项正式将混淆可能性要件入法。自此，在我国商标侵权判定中，相 似性和混淆可能性两项要件同时存在。至于是否通过混淆可能性来解释相似性，涉及混淆可能性和相似性的关系问题，详见后文。
(二)我国传统商标侵权判定标准的构成
对于近似商标和类似商品，需要运用混淆可能性予以判断，而他人在相同商品上使用与商标权人商标相同的标识，则可以直接依据2001年《商标法》第52条第1项认定侵权成立，无须经过混淆可能性的检验。
最高法院在司法解释中创造性地运用混淆可能性来解释商标的近似性、商品的类似性，使得司法实践中法院在判定商标侵权时明确区分了物理意义上商标标识的近似性、商品的类似性，与混淆可能性意义上商标的近似性、商品的类似性。在葛丽俐诉江西开心大药房一案中，江西省高级法院认为，葛丽俐经营的景德镇市开心药店，在门店、店堂、价格标签、购物袋上使用了“开心药店”、“开心大药房”字样的服务标识，与江西开心人公司注册商标“开心人大药房”在字形、读音、含义等方面相比较，容易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与江西开心人公司注册商标的服务有特定联系，可以认定两者构成近似。因此葛丽俐侵犯了江西开心人公司的注册商标专用权。在最高人民法院审理的长城葡萄酒一案中，法院也认为，在侵权纠纷中，认定被控侵权商标与注册商标是否近似，应视具体情况，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行分析判断。商标整体或其主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似;否则，不认定构成近似。
可以看出，物理意义上商标标识构成近似、商品构成类似，并不足以认定商标侵权成立。法院还需要运用混淆可能性来解释商标和商品的含义。只有容易导致消费者混淆，系争双方商标才构成近似、商品构成类似，才能认定商标侵权成立。正如孔祥俊所说：“如果仅仅是标识的近似而并不足以产生市场混淆，就是不构成商标近似的商标标识近似;如果商标标识近似的同时又足以产生市场混淆，则同时构成了商业标识近似和商标近似。因此，商标法意义上的商标近似乃是一种混淆性近似，即不管物理意义或自然状态上的商标标识是否近似，只要构成市场混淆，就可以认定为商标法意义上的商标近似。”
(三)我国传统商标侵权判定标准存在的问题
我国传统商标侵权判定以相似性为标准，司法解释又将混淆可能性视作相似性的判断要件，未能明确混淆可能性在商标侵权判定中的地位和作用。一些法院在司法实践中依据2001年《商标法》的相似性标准作为裁判依据，往往得出不公平的判决结果。例如，在2002年山西方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂一案中，原告在酒类商品上注册了“家家”商标，被告也在其酒类商品上使用了原告已经注册的商标“家家”，原告认为被告构成商标侵权，诉至法院。但具体案情显示，原告虽然注册了“家家”商标，但因从未投入市场中使用，消费者并不会认为“家家”系原告的商标。然而在这种情况下，法院依然判决被告构成商标侵权。在判决中，法院认为：“汾酒公司在 老传统公司已经注册‘家家’商标的情况下，仍然在其北方牌白酒上使用‘家家’酒名称，侵犯了商标注册人老传统公司的专用权，其行为属侵权，依法应承担民事责任。”类似的判决出现在2009年黑龙江满汉楼公司诉福建长乐市满汉楼大酒店一案中。该案原告在黑龙江省哈尔滨市的餐饮服务中注册了“满汉楼”及图组合注册商标。被告也在福建省长乐市经营一家名为“满汉楼”的大酒店。原告认为被告的行为构成商标侵权，诉至法院。在福建省高级法院审理的二审程序中，法院认为，黑龙江满汉楼饮食有限公司享有的“满汉楼”及图组合注册商标专用权合法有效，依法应受法律保护。长乐市满汉楼大酒店在其店门正中位置悬挂“满汉楼”三个字牌匾，已超出企业名称适当简化的范围，属于将上诉人注册商标相同的文字在相同的服务上突出使用的行为，应认定构成商标侵权，被上诉人应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。在这两个案件中，法院均依据2001年《商标法》规定的相似性标准做出了判决。问题在于，上述案件中，被诉侵权人的行为尽管涉及到了商标注册人的商标，但都不会造成消费者混淆，不会干扰正常的市场经营秩序。2002年“家家”汾酒一案中，既然原告对其拥有的注册商标.“家家”从未投入市场使用，消费者也就不可能将酒类商品上的“家家”商标识别为原告商标，不会产生商品混淆问题。在这种情况下，被告对“家家”标识的使用不会侵犯到原告的任何权利。同理，在2009年满汉楼一案中，双方的经营地域相隔千里，两个酒店所针对的消费者群体完全不同，相关消费者并不会将两者混淆。既然如此，原告有何权利被侵犯?
经《商标案件适用解释》补充、改良后的混淆性相似标准虽然将混淆可能性要件引入到了商标侵权判定之中，但是依然无法解决理论与实践的困惑。从逻辑上看，混淆性相似标准存在着相似性、混淆性相似、商标侵权成立之间的循环论证问题。如前所述，我国传统商标侵权判定区分了物理意义上商标标识的近似性、商品类别的类似性，与混淆可能性意义上商标的近似性、商品的类似性。在进行商标侵权判定时可能存在着如下自相矛盾的逻辑推理过程：从物理意义上看，尽管系争双方的商标标识不近似、商品不类似，但由于被告的使用容易导致消费者混淆，则需要认定商标构成近似，商品构成类似，商标侵权成立。可见，这种循环论证在理论与实践上除了徒增繁琐之外，并无实际功用。
实际上，许多学者都认为混淆性相似标准有待商榷。“不管是商标近似性还是商品类似度，与混淆之虞都不存在直接的因果关系。就商标侵权案件而言，一旦就是否存在混淆之虞的问题已经解决，法官就可据以作出判决，根本不必再去探究商品或商标的近似性。”“商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国商标法以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准既不科学也不合理。”商标及商品之近似，并不等于混淆，并不必然导致相关大众混淆，仅是可能导致混淆之虞的原因。据此，商标近似和商品类似有可能会导致消费者发生混淆，但反过来，消费者容易发生混淆，并不表明相关商标就必然构成近似，商品构成类似。我国以混淆可能 性来解释商标的近似性和商品的类似性，再以商标的近似性和商品的类似性来判定商标侵权成立与否的做法，在逻辑与适用上均存在问题。
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