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    律师如何用“孩童式”思维处理复杂案件

    CQLSW.NET   2016-01-28   信息来源:天同诉讼圈   作者:孙文杰
    核心提示:如果你认为,成人在各个方面一定比孩子强?那你肯定错了,比如学游泳、学钢琴、学滑冰等,大人和孩子都是从零起步,孩子往往比大人学的好、学得快。为什么?因为你是大人的,你想的太多了!

    假如我说,一个拥有26年执业经验的律师,仍然具备挥之不去的“孩童式”思维,你是不是会认为我脑子里的水可以养鱼啦?律师思维怎么能是“孩童式”呢?律师一向应该是思路清晰、逻辑缜密、论证严谨的,律师即使做不到雄辩、深刻、周密的思维,至少应该是成熟的思维吧?

    说到思维成熟,我常常会反思,我们的思维真的是成熟了吗?是果熟蒂落式的自然成熟,还是被催熟的?或者是被煮熟的?想想我自己,从具有初级思维的年龄开始,也就是从上幼儿园开始,就穿着和别的孩子一样的、胸前印着“天天向上”的白围兜,手拉手走进教室, 到了上学年龄,开始斜挎着样式统一的黄书包、读统一的课本、做标准试题、模仿范文,然后参加全国统一考试,答题和标准答案高度一致的学生才有机会考过统一录取线,被统一招生的大学录取,然后还是读统编教材,参加组织的统一活动,对“大是大非”问题,必须取得思想上、认识上的高度统一,最后碰到名师,又被调教出了统一的思维方式。统一的东西,除了方便面,真的都那么好么?

    笛卡尔说:“我思故我在”,而我常常“我思我在哪儿”。我发现,在我们律师这个最应该独立思考的行业里,竟有许多人除了外表长相和别人不一样之外,他们对某些问题的观点、看法,甚至思维方式,仍然能达到高度统一。如果有人在微信群里,或者在朋友聚会时提出与众不同的观点,往往会遭到语言上的群殴。群殴结束,被殴者往往会领受到一位位尊权重者的语重心长,“你太不成熟了”,“图样图森破”。成熟,真的那么好么?

    我们再想一想,我们到底是怎么成熟的。小时候,我问妈妈,“我是怎么来的?”,妈妈说:“小孩子不能问这,长大你就知道了”,于是我不问了,盼望着长大;上学了,我问爸爸,“月亮为什么有时圆有时弯”,爸爸说:“别瞎想了,做作业去,这个问题老师会讲到的”,于是我不问了,我盼望着老师的答案;课堂上,我问老师,“‘白日依山尽’里的山是什么山?”,老师说:“别捣乱,回家把课文抄十遍,明天背给我听!”

    于是,我再也不敢问、不想问、不愿问了。然后,就有大人看着我说,“这孩子真成熟”。等一下,让我出去先哭会儿,为了我“成熟的童年”。

    一、律师为何需要“孩童式”思维

    其实,不是律师需不需要“孩童式”思维,而是你的“孩童式”思维还在不在的问题。“孩童式”思维是每个人都经历过的,除非你说你没有童年。在成为律师之前,可能每个人都经历了一段漫长的教育~考试~培训过程,我相信许多人在这个过程中,将原本的“孩童式”思维丢了,也可能被改造了,被催熟了,煮烂了。

    如果你认为,成人在各个方面一定比孩子强?那你肯定错了,比如学游泳、学钢琴、学滑冰等,大人和孩子都是从零起步,孩子往往比大人学的好、学得快。为什么?因为你是大人的,你想的太多了!

    举个绘画的例子。我发现,只要给孩子一只画笔,几乎所有的孩子都变成了天才画家。毕加索说,“我用一辈子向孩子学习怎么画画”。我也相信,我小时候也可能是一个天才画家,可是自从小学上了美术课,老师教我用直尺笔着画出长方形的五星红旗,用圆规画出浑圆的太阳,并得了“优”之后,我的绘画天才就再也不见了。

    我请大家看下面的两幅画,是以“美丽家园”为题,三分钟作画,题目是给我和我儿子出的。先来看,我的绘画天才是怎么被泯灭的吧:第一幅画是我画的,当我把照片发到朋友圈后,获得了如下的赞美:

    哇,粑粑画的院子里还有喷泉(我哭着说,我画的明明是苹果树呀)

    喷泉里飞出蝌蚪(那是树上的苹果好不好?)

    粑粑画的有篱笆,大别墅(我去,我是想画个农庄啊)

    1.jpg

    再来看看,一个四岁多的孩子的画:

    2.jpg

    画中有他可以想象到的所有美好的东西:草地,野花、蜗牛、蝴蝶、毛毛虫、太阳和白云,当然还有家--一栋房子。

    看着他的画,我问:房子两边飞的是什么鸟?

    他说:那不是鸟,是星星。

    我问:星星怎么能和太阳在一起?

    他说:两颗星星太喜欢这个家了,他们从天上掉下来了。

    多么温暖的回答,听了他的回答,我觉得我彻底输了。不是输在画技上(其实我俩都毫无画技),而是输在思想上。他的画是他内心的故事,是他的思考,也是他的感情,尽管毫无逻辑,但是充满丰富的想象力,他根本不知道也不会考虑逻辑问题,也不受逻辑的束缚。而我的画,唉,不多说了。

    再看一幅儿童画,题目是长颈鹿,长颈鹿的脖子太长了,身体都变小了,脖子打了个圈之后还是伸到白云里了。同样的充满想象,没有逻辑。

    3.jpg

    看完上面的画,你是不是可以得出,“孩童式”思维的第一个特征:无拘无束的想象力。

    二、律师需要想象力吗?

    许多非诉讼律师抱怨自己整天埋头于电脑前,做着枯燥的码字工作。他却不想想,是不是自己把有趣的事情做枯燥了。好多律师,不论是写合同、法律意见书、尽职调查报告,还是写起诉书、答辩状、代理意见,都必须先找一个模版,然后照猫画虎,没有模版他就不会工作,甚至怀疑客户的要求有问题。这些律师给客户写法律意见的时候,如果找不到法律的条条框框去套用,他就不敢做出任何结论。也有些律师,学会了那么一两招之后,就拿着到处去套,我以前有个同事,我们都叫他“显失公平”,因为他对于任何争议的理由只有一个,“根据《民法通则》的规定,属于显失公平”,好像全部的《民法通则》就只有显失公平一条。

    我还曾经见过有份针对国际学校(外国人子女学校)出具的法律意见书,原件还是英文的,开头就写,“根据《中华人民共和国教育法》的相关规定”。卖糕的!你真的以为,“教育法”里面所说的培养“社会主义事业的建设者和接班人”的教育目的,适合那些白皮肤、蓝眼睛、黄头发的外国孩子吗?这种“法网恢恢”式的思维方式是哪个老师教的,你告诉我,我保证不打死他,我送他“为人师表”的锦旗。

    不说别人了,说说自己主办的一个案例,看看想象力的作用。

    下图是,2008年5月充斥网络的一篇新闻稿标题的截图,题目真有想象力,我都不知道这个记者怎么计算出两个商标的类似度近九成。怎么就不是四成、六成?

    4.jpg

    我们当时代理的是雷沃和沃尔沃两者的英文商标lovol 和 volvo 在美国的争议案。当时雷沃的英文商标lovol在美国的注册遭到沃尔沃的反击,沃尔沃向美国专利商标局以相似为由对lovol商标在农业机械、农机等产品类别上的申请提出异议。我们代理后发现,雷沃中文商标所体现的品牌含义和品牌故事,在英文lovol上无法适用。我们多次和客户进行头脑风暴,最后大胆舍弃了雷沃和沃尔沃中文商标争议案件中所采用的一些思维逻辑,从lovol商标的外形、读音和含义等各个方面,挖掘出lovol这个英文字母组合所特有的品牌故事,除了其他理由之外,我们在向美国专利商标局提供的答辩意见中,重点增加了以下观点来阐明lovol的独特性:

    lovol商标的字母组合,具有中国文化里的对称美,如果把这个组合从中间画线,线的两边完全对称。volvo的组合不存在对称美。

    lovol商标的字母组合,具有回文功能,就是从左往右与从右往左读的拼读完全一样,volvo不是回文。

    lovol商标仅仅是商标,不具有其他的衍生含义,而volvo的词根,在拉丁文里有滚动转动的含义,象征车轮滚滚。

    lovol沿用了汉字的象形功能,我们考虑到即使农民并不会准确读出lovol的读音,但是当他看到lovol的时候,他可能联系到我们的产品——手扶拖拉机。因为v=机头,o=车轮,l=扶手柄。

    我们在美国的合作律师,也觉得我们的观点很新颖,富有想象力,将我们的理由全部写入多轮答辩材料中。最后,经过近六年的漫长程序,美国专利商标局作出了裁决,其中除了对我们的第4条理由美国人还没搞明白之外,其他三条理由全部采纳,并认为这些理由体现了lovol的原创性,增加了它的独特性,再加上其他理由,最终作出的结论是,消费者购买产品时不可能混淆lovol和volvo,因此驳回了volvo的异议。下图是裁决书的相关部分。大家可以看看,这个案件的胜诉,想象力是不是起了关键的作用!

    5.jpg

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