引言
在本系列专题研究的首篇文章《知识产权与资本市场系列(一)：科创板核心技术人员的“首席科学家”——职务发明相关要点问题探讨》中，我们对科创板拟上市企业的首席科学家等核心技术人员所涉及的前单位职务发明问题进行了探讨。
在科创板拟上市企业的上市审核过程中，一方面，企业因为在上市过程中被第三方以职务发明权属纠纷或专利权属纠纷起诉而被拖延上市审核进程的例子屡见不鲜，在纠纷结束前审核机构会持续性地要求企业披露诉讼进程和对诉讼结果的分析;另一方面，即使企业不存在专利权属纠纷，审核机构也会前置性地要求企业对相关专利是否存在权属纠纷进行问询与核实披露。拟上市企业在应对该类专利权属纠纷的应诉抗辩和面对审核机构的问询，答复论述企业依法享有相关专利权或专利申请权的权属时，首先需要回归到专利所指向的发明创造即技术方案的源头——认定该专利的实际发明人是谁，或者说专利发明人的资格认定问题。
根据《专利审查指南》的规定，在专利局的审查程序中，审查员对请求书中填写的发明人是否符合法律规定不作审查，专利局也不对专利发明人的数量进行限制。故专利证书上关于发明人的记载仅具有初步证据效力，实践中人民法院不会直接以专利证书上记载的发明人认定，需由争议双方各自举证予以证明或反证，基于证据优势原则判定。
实践中，企业有可能基于规避实际发明人涉及的法律风险或是因为专利流程管理的不规范，导致企业在专利申请的过程中虚列或错列发明人，埋下隐患给日后造成棘手的麻烦，在未来导致如发明人署名权及奖励报酬权纠纷或引发企业之间关于专利权属和侵犯商业秘密的重大技术纠纷。后文中，我们将结合科创板问询问题、法律法规以及司法案例等角度，探讨分析专利发明人的资格认定的因素。
01.科创板相关审核问询问题
《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》“6.对发行条件中发行人最近2年内‘董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化’，应当如何理解?”的问题中，上海证券交易所答复如下：申请在科创板上市的企业，应当根据企业生产经营需要和相关人员对企业生产经营发挥的实际作用，确定核心技术人员范围，并在招股说明书中披露认定情况和认定依据。原则上，核心技术人员通常包括公司技术负责人、研发负责人、研发部门主要成员、主要知识产权和非专利技术的发明人或设计人、主要技术标准的起草者等。即拟上市企业的核心技术人员通常需要包括主要知识产权和技术的发明人或设计人，发明人等核心技术人员作为企业的重要竞争力，其资格问题在企业的上市审核问询中常常被重点关注和问询：
科创板问询案例1
在相关专利形成过程中，各发明人所起的作用，特别是在技术方面起重要作用的发明人，其目前在发行人处的任职情况、是否被认定为核心技术人员及原因。
科创板问询案例2
权利人、发明人能否对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理解释，相关因素包括涉案专利技术方案的复杂程度，需要的研发投入，以及权利人、发明人是否具有相应的知识、经验、技能或物质技术条件，是否有证据证明其开展了有关研发活动等。
科创板问询案例3
结合核心技术人员和专利发明人(包括已离职人员)的从业经历，说明其在技术形成过程中发挥的作用，并结合行业研发周期、客户认证周期、测试方案开发和验证周期，说明主营业务发展和核心技术形成的关键历史节点，技术来源是否为自主研发，是否合法合规。
科创板问询案例4
各项专利发明人在公司任职及参与研发活动的情况，结合发行人专利申请、取得情况及与核心技术形成过程的匹配情况，说明发行人核心技术是否均为自主研发。
上述科创板问询案例中审核机构要求企业对核心专利的发明人情况、发明人的从业经历、发明人参与核心专利的研发过程、发明人对专利形成所起到的作用等进行核实披露，审核机构所关注到的内容也正是相关司法案例在裁判认定专利的实际发明人资格时所重点审查的争议焦点和证据材料。
02.发明人资格认定要点问题分析
1. 发明人资格认定相关法律规定
《中华人民共和国专利法(2020修订)》第六条第二款规定，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
《中华人民共和国专利法实施细则(2010修订)》第十三条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第六条规定，民法典第八百四十七条所称“职务技术成果的完成人”、第八百四十八条所称“完成技术成果的个人”，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于职务技术成果的完成人、完成技术成果的个人。
国家知识产权局所印发《专利纠纷行政调解指引(试行)》第3章第一节“发明人或设计人资格的构成要件”载明，发明人或设计人有权在一项发明、实用新型或外观设计专利申请文件中署名，其通常应具备以下几个要件：(1)存在专利法意义上的发明创造，包括发明、实用新型或外观设计专利或专利申请;(2)发明人或设计人应当是所述发明创造的实际参与人;(3)发明人或设计人对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献。
根据上述规定，在认定发明人资格时需注意以下要点：
第一、对于非职务发明或非委托发明，专利的权利人与发明人具有同一性，不存在发明人资格认定问题;而对于职务发明，在企业之间因发明权属纠纷产生争议时，必须先对专利所填列的发明人，通常是企业的员工或前员工是否是案涉专利的实际发明人进行判断认定。
第二、发明人或者设计人首先应当是自然人而不能是法人、非法人组织或者人工智能，发明人专指专利法上发明或者实用新型的完成人，设计人专指外观设计的完成人(如无特殊区分，后文均以发明人统一指代发明人及设计人);其次，在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，诸如管理人员、实验员、描图员等不应当认为是发明人或设计人。[1]
第三、在剔除前述非实际发明人人员后，发明人应当是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，也就是说判断发明人资格通常应当符合几个要件：(1)存在专利法意义上的发明创造;(2)发明人是发明创造的实际参与人;(3)发明人对发明创造的实质性特点作出了贡献;(4)该等贡献是创造性的。
2. 发明人资格认定相关法律要点分析
(1)如何理解“存在专利法意义上的发明创造”?
存在一项专利法意义上的发明创造是判断是否具备发明人或设计人资格的前提条件。专利法意义上的发明创造包括发明、实用新型和外观设计，既可以是经授权公告的专利，也可以是尚未授权的专利申请。
发明或实用新型专利或专利申请所涉及的发明创造应当是指专利文件或专利申请文件中记载的技术方案，其中不仅包括权利要求书记载的技术方案，也包括仅记载在说明书中而未记载在权利要求书中的技术方案，但记载在说明书摘要而未记载在说明书或权利要求书中的技术方案不能作为专利法意义上的发明创造。
因此，在判断发明人是否参与案涉技术方案的研发且作出创造性贡献的，发明创造的内容应注意以专利的权利要求和说明书共同记载的技术方案内容为准，包括所有出现在说明书中的技术方案，而不局限于权利要求中要求保护的技术方案。并且应注意审查案涉专利的审查历史和诉讼历史，查明在专利授权、专利无效或专利侵权诉讼过程中权利人所承认对专利部分技术方案的放弃和捐献等不利陈述，准确划定专利所涉及的技术方案范围。
(2)如何理解“发明人是发明创造的实际参与人”?
首先，发明人需具备参与并完成发明创造的研发能力以及相关的知识经验，发明人的学习经历和工作经历应当与发明创造的技术领域具有相关性，发明人应具备对发明创造作出创造性贡献的条件。在前述科创板问询案例中，审核机构即要求发行人说明发明人在发行人处的从业经历和任职情况、发明人的知识经验等技术条件。
其次，有资格作为发明人的人应当实际参与到发明创造的形成过程中，未实际参与发明创造的人不能作为发明人或设计人。根据发明创造性质的不同，实际参与的表现形式可能会有差异。如果发明人只是提供发明创造的新概念或新原理而未亲自参与发明创造，即使这种新概念或新原理的突破起着非常重要的作用，但是，这种新的概念与能够最终获得专利的技术构思存在很大程度的差异。前者仅仅是智慧的灵光，非常抽象，是否能够形成技术方案具有太多的不确定性;后者则是发明创造的起点，更加具体。虽然从技术构思演变成能够给予专利保护的具体技术方案可能也需要试验、修改、再试验、再修改，但具体的技术构思对于发明创造的作出具有非常强的指导性，形成技术构思应当属于亲历发明创造。
对此，最高人民法院有裁判观点认为应基于发明人的学历背景、专业学习经历和工作技术背景判断发明人是否实际参与发明创造并作出创造性贡献。
在A公司诉B公司、杨某某、赖某某、王某某专利申请权权属纠纷案【案号：(2020)最高法知民终338号】[2]中，关于涉案发明创造的实际发明人是否是杨某某、赖某某，最高人民法院认为，专利法实施细则第十三条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。根据审理查明事实，可以认定杨某某、赖某某对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，是涉案发明创造的发明人。第一，根据A公司提供的证据，2015年7月至2016年4月期间，杨某某是A公司微流控二组项目负责人，主持血气分析项目的开发工作，在其发送给王某某的多份邮件中显示：杨某某作为项目负责人同时也是试剂负责人，赖某某是项目的结构负责人，谢某某是项目的软件负责人，卢某某是项目的硬件负责人，可以证实杨某某、赖某某参与了血气分析项目的发明创造活动。第二，杨某某和赖某某在原单位的工作经历和从事的工作内容与涉案发明创造有关，具备对涉案发明创造的实质性特点作出创造性贡献的条件。
在C公司、莫某某等专利申请权权属纠纷【案号：(2021)最高法知民终524号】[3]中，关于刘某某是否是涉案专利申请的实际发明人，原审法院认为，本案系D公司起诉要求确认涉案专利申请属于职务发明的案件，但是由于我国专利申请过程中对登记的发明人并不做实质性审查，因此可能存在登记的发明人并非实际发明人的情形。在此情况下，人民法院在判断发明创造是否属于职务发明时，应当结合实际发明人身份，根据相关法律法规判断是否属于职务发明。本案中，刘某某的学历背景是物理学系物理学(核物理及核技术)专业，(2016)深前证字第001023号公证书载明的“慧眼网12月29日，E公司的销售副总裁刘某某”，与涉案专利申请涉及的技术领域无明显关联，第51号复函也载明刘某某的专业学习经历和工作技术背景对涉案专利申请无实质性帮助。在刘某某认为其是实际发明人的情形下，按照举证责任分配规则，刘某某应当举证证明其对涉案专利申请作出创造性贡献。因此，刘某某未能提交证据证实其在涉案专利申请的技术方案形成过程中做了哪些具体的创造性工作，故原审法院确认刘某某并非涉案专利申请的实际发明人。最高人民法院认为，本案中，刘某某是否为涉案专利申请的实际发明人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的相关规定，应当全面、客观地审核本案的全部证据，运用逻辑推理和日常生活经验，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。首先，关于刘某某的研发能力。一方面，从其学习经历来看，刘某某提交了毕业证书、优秀毕业生证书以证明其具备对涉案专利申请的研发能力。但毕业证书显示，刘某某毕业于南京大学物理学系核物理及核技术专业，该专业与涉案专利申请技术分属不同的技术领域，不具有相关性。另一方面，从其工作经历来看，在涉案专利的申请日2015年1月13日之前，无证据证明刘某某具有与涉案专利申请技术相关的工作经历和研发积累。
(3)如何理解“对发明创造的实质性特点作出贡献”?
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第六条与2004年颁布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条相比并未做实质性修改，因此可以参考最高人民法院对该条解释的释义。[4]
根据该条释义的理解，民法典所称的完成技术成果的个人与专利法所称的发明人或者设计人实际上是同一概念，本条司法解释的规定与专利法规定的精神是完全一致的。认定创造性贡献应当通过对技术成果的实质性构成进行分解来比较和综合判定。分解技术成果的实质性构成时，首先要将技术成果的各个技术组成要素或者单元(可以参考专利法上的技术特征)予以识别;其次要识别这些技术要素或者单元中哪些属于公知技术范畴，哪些属于开发创新内容;最后将不属于公知技术范畴的技术要素或者单元认定为技术成果的实质性技术构成。当然，在技术成果包含的各个技术要素或者单元本身均属于公知技术但其组合或者特定的实现方式并不为公众所知悉的情况下，这种组合或者特定的实现方式本身也应当属于实质性技术构成。
发明创造的实质性特点，对于发明和实用新型而言，是指与作出发明创造时已有的技术相比，发明创造在技术方案的构成上所具有的本质区别，它不是在已有的技术基础上通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结果，而是必须经过创造性思维活动才能获得的结果;对于外观设计而言，是指外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显的区别。发明创造的实质性特点应理解为专利申请文件或者专利文件中当事人声称的技术改进，对这一技术改进作出创造性贡献的人都应当认定为发明人。在根据专利文件或专利申请文件无法确定所述技术改进之处时，以整体技术方案为准，对在技术方案的任何一部分作出创造性贡献的人，均为发明人。
在王某某、F公司发明创造发明人、设计人署名权纠纷、专利权权属纠纷【案号：(2020)最高法知民终240号】[5]中，关于王某某是否是涉案专利的共同发明人，最高人民法院认为，本案中，首先，从王某某提交的技术图纸的外在形式来看，技术图纸上“设计人”一栏中标记有“王某某”字样，可以初步认定王某某是技术图纸所涉名称为“太阳能硅片激光划线挡光装置”的实用新型专利的设计人。其次，从王某某提交的技术图纸的实质内容来看，王某某提交的技术图纸已经包含了涉案专利权利要求1和权利要求3所载技术方案。虽然不能确认该技术图纸包含有权利要求2所载“挡光罩上表面涂有钨金属层”之技术方案，但权利要求2系权利要求1的从属权利要求，其以权利要求1的技术方案为基础，利用了权利要求1的技术方案。因此，王某某作为该技术图纸署名的设计人，可以初步认定其对涉案专利的实质性特点作出了创造性贡献。最后，本案并无证据足以否定王某某对涉案专利作出了实质性贡献。F公司和李某某虽称涉案专利技术方案系王某某根据李某某的构思并在李某某指导下完成，但并未提供与此有关的研发工作记录等证据，不足以实质削弱王某某提供的上述技术图纸证据的证明力，不能推翻王某某对涉案专利技术方案作出了实质性贡献的初步结论。需要说明的是，王某某提交的证据不能证明其对涉案专利权利要求2的附加技术特征亦作出了实质性贡献，因此现有证据仅能证明其为涉案专利的共同发明人。
(4)如何理解“发明人所做的贡献是创造性贡献”?
对发明创造的实质性特点作出“创造性贡献”，是指发明创造的参与人对于该发明创造相比已有技术的改进的作出起主要作用，例如提出技术构思、提出验证构思可行性的方案、提出修改构思的方案等。所述“创造性贡献”不同于《专利法》第二十二条第三款规定的“创造性”。在对创造性贡献作出认定时，应当分解所涉及专利技术方案的实质性技术构成，提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
在A公司诉B公司、杨某某、赖某某、王某某专利申请权权属纠纷案【案号：(2020)最高法知民终338号】中，关于涉案发明创造的实际发明人是否是杨某某、赖某某，最高人民法院认为，专利法实施细则第十三条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。根据审理查明事实，可以认定杨某某、赖某某对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，是涉案发明创造的发明人。第一，根据A公司提供的证据，2015年7月至2016年4月期间，杨某某是A公司微流控二组项目负责人，主持血气分析项目的开发工作，在其发送给王某某的多份邮件中显示：杨某某作为项目负责人同时也是试剂负责人，赖某某是项目的结构负责人，谢某某是项目的软件负责人，卢某某是项目的硬件负责人，可以证实杨某某、赖某某参与了血气分析项目的发明创造活动。第二，杨某某和赖某某在原单位的工作经历和从事的工作内容与涉案发明创造有关，具备对涉案发明创造的实质性特点作出创造性贡献的条件。杨某某曾较长时间在G公司任职化学试剂工程师，工作内容涉及测试卡测试所用的氧传感器、CO2电极、测试卡所用的电路板基底材料，上述组件均设置在测试卡上，能否发挥功能均需要考虑实际使用中与测试卡其他部件、结构的配合，包括相互位置关系、连接结构均需要进行设计并进行相互验证。赖某某曾经较长时间在G公司任职结构工程师，在G公司处的本职工作内容包括血气分析仪整机结构设计、部件的结构设计及部件间的装配、测试卡的保温包装、毛细管的适配器等工作。而涉案发明创造系具有相近功能和直接市场竞争性的产品。因此，杨某某、赖某某在G公司从事的研发工作与涉案发明创造所属的血气分析仪及其配套的测试卡、试剂包等技术领域有关。第三，涉案发明创造于2016年3月31日提交申请文件时记载的发明人及发明公告的发明人为赖某某、杨某某、王某某。A公司于2017年4月12日申请变更发明人为朱某某、王某某，且在原审庭审中主张涉案发明创造的实际发明人是卢某某，而赖某某、杨某某、王某某均不是实际发明人。A公司对于多次变更发明人未作出合理解释，且未提供充分证据证明变更后的发明人对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，故专利申请文件记载的内容可信度更高。
结语
科创型企业每年往往会有成百上千件的专利申请或专利授权，如果企业在专利著录项目填列发明人一项中存在差错，未来在企业上市或融资过程中都有可能变成破坏企业发展的绊脚石。为此，基于以上探讨分析，建议科创型企业能够在现有基础上完善企业的知识产权管理制度：(1)完善专利管理制度，建立体系化的发明人审查、申请填报和奖励报酬制度，谨慎、真实地列明发明人，保障真实发明人的署名权和奖励报酬权;(2)对从企业离职的技术人员，完善相关人员的离职审批手续、视情况选择签署保密协议/竞业限制协议，并定期跟进离职人员的新就职情况;(3)对企业新入职的技术人员，需在入职前做好背景调查工作，核查其是否存在与前单位的竞业限制、侵权等纠纷，视情况要求新员工及原单位出具书面承诺证明;(4)完善研发技术资料管理制度，加强对研发工作的管理，对于企业技术研发过程尤其是专利申请日前的研发资料做好记录、签字、保存及归档工作，以便在应对潜在的权属纠纷时及时向法院提交充足有利的证据。
本团队长期从事知识产权和资本市场方面的实践与研究，将继续致力于协助科技企业资本领域的发展，关注科技企业在资本市场的法律服务、需求，并提供全面支持。
脚注：
[1] 吴汉东.知识产权法学(第七版)[M].北京：北京大学出版社，2019:198。
[2] (2020)最高法知民终338号，最高人民法院，2020.11.23。
[3] (2021)最高法知民终524号，最高人民法院，2021.06.08。
[4] 人民法院出版社编，《最高人民法院司法解释理解与适用全集.知识产权卷》。
[5](2020)最高法知民终240号，最高人民法院，2020.06.24。 | 
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