商业言论自由的管制边界

在以市场为主导的经济体系中，商业言论自由不仅可以为经营者提供多元化的商业表达途径，激发市场竞争活力，而且还可以促进商业信息的自由流动，增加消费者选择的空间和机会。然而，商业言论自由在带来前述效益的同时，也面临来自公权力过度压制的风险。由此，如何正确理解公权机关管制商业言论自由的性质与方式，寻找检验管制措施合理与否的判断方法，构成了维护商业言论自由和市场经济秩序的关键命题。

作为一项有关经济利益的表达，维护包含营利目的的广告性言论自由是经营者在市场经济中开展各项业务的基础。然而，该种自由在何种程度上可以为法律所允许却并非清晰可见。例如，我国2015年广告法修订，社会各界对烟草广告的“禁/限问题”展开激辩，但最终通过的“史上最严广告法”却并未明确禁止烟草赞助活动和店内广告，从而使烟草广告的“存废之争”被搁置。同样，近年来有关转基因食品强制标识制度的正当性问题也引发了广泛关注，虽然欧版的强制标识制度与美版的自愿标识制度均在转基因食品信息披露方式上作出了有益探索，但由此产生的诸如“何种制度更适合我国实际”的争论却莫衷一是。从学术层面看，这些社会热点问题的背后都共同指向了一个更为本质的“元命题”，即商业言论自由的管制边界为何。

自美国法院在1942年的“双面广告案”中首次提出“商业言论自由原则”开始，理论和实务界便不断尝试对商业言论自由的边界进行探索。由于商业言论自由的本质是商业信息的准入和流通，故其边界的确立可同时在信息准入与信息流通环节展开。其中，信息准入环节关注的是信息资格问题，如经营者是否具有发布某项商业广告的资格，以实现相关商业信息的自由进入;而信息流通环节关注的是信息真实问题，即法律在承认经营者具有发布商业广告资格的前提下，相关商业信息能否遵循法律规定而以客观真实的方式呈现，二者分别强调不同的法律面向。以药品广告为例，法律禁止厂商对处方药等特殊药品做大众广告，是在市场准入层面否认经营者享有此项商业言论自由的资格;但法律禁止虚假药品广告的逻辑则不同，虚假药品广告的治理本质上并不禁止药品厂商对普通医药用品进行正当商业宣传，而只要求其宣传内容不得为虚假或误导，以免损害消费者利益，破坏市场竞争秩序，因而属于信息流通环节的行为规范问题。

在我国以往的学术实践中，商业言论自由的管制边界确立主要集中于信息流通环节的虚假广告治理，而对信息准入环节中商业言论自由边界如何划分则关注较少。事实上，作为前置性要件，经营者是否有资格就某项商品做广告往往比具体如何就某项商品做广告更值得思考，也正因如此，前者一度成为域外学者研究的热点。从实践需求看，公权机关对烟草广告、药品广告等商业言论采取的禁限措施是否合理，不仅关乎经营者营业自由的实际范围与经营效益，而且还影响广告法及配套措施的设置方案。基于此，本文对商业言论自由边界的研究将集中于信息准入环节，即在类型化限制积极自由与消极自由表现形式的基础上，从方法论层面通过对比例原则与“四步分析法”的双向改造，形成“新四步分析法”的理论框架，并以此检验公权机关管制商业言论措施的合理性。

二、表现形式：商业言论自由管制的双重面向

言论自由包括积极自由与消极自由，即发表言论的自由与不发表言论的自由。同样，商业言论自由也包括积极自由与消极自由两个面向，从而形成了禁止实施商业言论与强制实施商业言论两种类型。前者代表的是对商业言论积极自由的限制，即对自由地“为一定商业言论”的限制，例如，禁止在大众传播媒体以及公共场所做烟草广告，禁止处方药广告在非医药学专业刊物上发布等;而后者代表的是对商业言论消极自由的限制，即对自由地“不为一定商业言论”的限制，例如，强制经营者在转基因食品外包装上标注“转基因”字样等。由此，作为两种不同限制措施的典型代表，禁限烟草广告、药品广告以及实施转基因食品强制标识制度，共同展现了商业言论自由管制的双重面向。

(一)对商业言论积极自由的约束：禁止实施商业言论

1. 烟草广告的法律限制

限制对烟草做广告，是国内外广告管制的整体趋势。在美国，1964年《联邦香烟标签和广告法案》(Federal Cigarette Labeling and Advertising Act)首次明确要求香烟必须在外包装上标识“吸烟可能有害健康”的警示文字。在欧洲，法国1976年《威尔法案》(Loi Veil)以及1991年《埃万法》(Loi Evin)先后明确禁止直接和间接烟草广告;英国2002年《烟草广告及促进法》(Tobacco Advertising and Promotion Act)以及2005年《烟草广告及促销(品牌延伸)规章》[Tobacco Advertising and Promotion (Brandsharing) Regulations]构成了限制烟草广告的主要法律依据。我国对烟草广告的限制也是在多方利益博弈下日益强化的。1995年《广告法》在五类大众媒体和四类公共场所禁止直接烟草广告;2015年修订的《广告法》第22条虽然采取了更为严格的限制措施，对间接烟草广告等诸多形式予以明确，但是却回避了是否允许烟草专卖点做店内广告以及烟草赞助活动等问题。由于2018年、2021年两度修订的《广告法》依然保持了前述做法，故使得烟草行业与控烟派之间有关烟草广告的“禁/限之争”始终处于悬而未决的状态。

法律实践中烟草广告的趋严控制遭致了反对声音。有论者提出，烟草广告作为一种商业言论，应当获得宪法保护。公权机关限制烟草经营者进行广告宣传的行为可能侵犯其言论自由权。在市场中，烟草是一种合法产品，烟草公司发布商业广告是符合市场经济要求的，政府限制烟草广告违背了市场规律。从保障消费者知情权和信息获取权的角度来看，“烟草作为一种合法产品，法院应当基于此同时保护烟草公司及成年公民从信息交流中获得利益的权利”。否则，过度禁止烟草宣传将对公民造成损害：一方面，禁止烟草广告降低了烟草企业的经营成本(即广告宣传成本)，使香烟售价也同步下降，从而导致香烟销量大幅上涨;另一方面，禁止烟草广告增加了烟民搜寻低焦油香烟的信息成本，反而损害了公民的健康福利。可见，在不少学者看来，全面禁止烟草广告可能过度限制经营者的商业言论自由，剥夺烟草消费者的信息获取权，从而损害公共福祉。

2. 药品广告的法律限制

除烟草广告外，药品广告的管制问题也是个长期争论不休的话题。揆诸史料，国内外对药品广告的严管态度大致可概括为“立法上赞成、学理上反对、司法上徘徊”的状态。

从立法上看，国内外对药品广告都采取了较为严格的限制措施。例如，我国《广告法》第15条将药品广告的限制区分为绝对禁止与相对禁止两种情形，其中，绝对禁止是指绝对不允许对麻醉药品、精神药品等特殊药品做广告，而相对禁止则是指除绝对禁止药品广告之外的其他处方药广告只能在指定的医药学专业刊物上发布。同样，日本1960年制定、2009年修订的《药事法》「薬事法です」也对医药广告作了一定限制。其第67条对特定疾病的医药品广告进行限制，第68条则禁止确认前的医药品等广告。而根据厚生劳动省医药安全局监督指导课长的通知，广告如果符合“明确引诱顾客;明显标示特定医药品等的商品名的;有一般人不能认知的状态的”这三个要件，即视为属于药事法限制的广告行为。可见，在立法层面，药品广告一般受到较为严格的法律限制。

从学理上看，学者们就针对药品广告过于严苛的管制手段普遍表示担忧。原因在于，药品广告在加快先进药物进入市场的同时能有效阻碍低价格的仿制药进入，而过度限制广告则会降低药品创新的动力。恰如论者所言，药品广告在激励创新、鼓励竞争、提升质量和降低价格等方面具有积极作用，而对药品广告这类商业言论的过度管制不利于这些积极作用的发挥。这一观点获得了广泛支持：过度管制药品广告这类商业言论，可能会同时阻碍市场竞争和技术创新;而允许处方药公众广告可以加强药企间的市场竞争，提升消费者在医药方面的信息能力，进而缓解专业性引发的信息不对称。

从司法上看，不同国家和地区的司法实践对医药广告的态度在保护与限制之间不断徘徊。在美国，处方药的价格广告被联邦最高法院认为属于商业言论自由的范畴。而在我国台湾地区，药品广告不仅被视为一种言论自由获得保护，而且还具有财产权属性。如台湾地区司法部门释字第414号解释指出：药物广告系利用传播方法宣传医疗效能，以达招徕销售为目的，乃为获得财产而从事之经济活动，并具有商业上意见表达之性质，应受“宪法”第15条及第11条之保障。与前述司法实践相比，日本法院在对待限制医药广告的态度上则比较强硬。例如，在1961年的“灸术广告案”中，某灸师被指违反《按摩师、针师、灸师及柔道整复师法》「按摩師、針灸師及び灸師に関する法律です」第7条的规定散布含有神经痛等灸的适应症的广告，被予以起诉。日本最高法院多数意见认为：将一定事项的广告予以禁止，从保护国民保健卫生的角度，是维持公共福祉的必要措施，并不违反日本《宪法》第21条之表达自由的规定。

(二)对商业言论消极自由的限制：强制实施商业言论

与禁止实施商业言论的禁限烟草广告、药品广告不同，强制实施商业言论主要表现为对经营者商业言论消极自由(不为一定商业言论)的限制。近年来有关转基因食品强制标识制度的争议即为典型示例。从标识方法来看，产品标识有基于法定义务的强制标识和基于意思自治的自愿标识之分，且两者在转基因食品领域均获得了一定实践。例如，欧洲通过1829/2003/EC、1830/2003/EC两项欧盟指令确立了转基因食品的强制标识制度;美国食品药品监管局则通过1992年《基因食品政策声明》确立了遵循长达二十余年的自愿标识原则。当然，从整体实践情况来看，多数国家更倾向于效仿欧洲模式，曾有研究显示，在已实施转基因食品标识制度的54个国家中，除美国、加拿大等极少数国家采自愿标识外，绝大多数都采用强制标识方法。而随着2016年美国《国家生物工程食品信息披露标准》(National Bioengineered Food Disclosure Standard)的通过，美国也逐渐从自愿标识向强制标识转变。同样，我国2015年修订的《食品安全法》第69条也首次从法律层面确立了转基因食品强制标识制度。可见，强制经营者在转基因食品上标注“转基因”字样已成为普遍趋势。

从理论层面看，转基因食品强制标识制度的法理基础主要有两个：一是风险预防理论，即转基因食品可能存在人类无法准确预估的风险，故需要通过标识制度进行监督;二是消费者知情权保护理论，即通过对转基因食品信息的充分披露，使消费者能自主选择转基因或非转基因食品。由于前者涉及技术判断的不确定性，因此理论和实务界主要围绕后者展开分析。有论者提出，为从欧洲疯牛病等食品安全事件中重新获得消费者的信任，欧盟采取了严苛的以过程为基础的强制标识制度，以从整个转基因食品的生产过程来确保消费者知情权的实现。“欧盟信奉消费者至上原则与其保守的文化价值观念密切相关”，而强制标识制度恰好“可以通过给消费者提供足够信息使其依照自己的文化观念行事，进而使其体察到自己的价值观受到了尊重”。相比之下，美国在对待标识制度所代表的消费者知情权的问题上，则是在与生产者商业言论自由权的平衡与较量中展开。例如，在1996年的“国际乳制品案”中，美国法院经过论证分析，最终做出了生产者商业性言论自由权较消费者知情权更优的判决。由此可见，不同标识制度背后所体现的价值取向不尽相同，如何在保障消费者知情权、预防社会公共风险以及维护经营者商业言论自由之间取得动态平衡，是各国理论研究与法律实践不断追寻的目标。

从前述梳理可知，作为限制商业言论积极自由与消极自由的典型代表，是否禁限烟草广告、药品广告以及实施转基因食品强制标识制度，在国内外仍是备受争议的话题。事实上，不论是禁止实施商业言论，还是强制实施商业言论，相关限制措施是否合理均值得深思。如何检验这些限制措施的正当性，并在保障社会公共利益不受损害的前提下尽可能地降低这些限制措施对经营者造成的负面影响，是接下来要重点讨论的问题。

三、方法采撷：比例原则与“四步分析法”的双向改造

虽然公权机关可基于公共利益需要而限制经营者商业言论的积极自由与消极自由，但是，该种限制措施应当在比例原则的基础上完成。从方法论上看，美国法院在对政府限制商业言论措施进行合宪性审查的司法实践中发展出了包含比例原则思想的“四步分析法”，该方法不仅建立了美国法院处理商业言论相关法律问题的基本分析框架，而且在很大程度上为我国商业言论自由管制边界的确立提供了借鉴。但是，由于该方法基于美国独特的政治体制而产生，且其中不乏有缺憾的判断步骤，因此本文尝试结合域外相关经验以及本土实际情况，通过比例原则与“四步分析法”的双向改造，形成一种既能深化比例原则、又能符合中国实际的“新四步分析法”。

(一)改造的前提：比例原则思想与“四步分析法”

作为现代法治国家衡量公权力限制公民权利是否正当的基本方法，比例原则能够承担起检验商业言论限制措施是否合理的任务。从历史演进看，自1958年德国联邦宪法法院在“药房案”中提出适当性原则、必要性原则及均衡性原则的“三阶理论”后，比例原则的经典体系基本确立：适当性原则是指公权机关采取的措施必须能够实现或者至少有助于实现其所宣称的目的;必要性原则是指在诸多能达成目的的措施中应当选择造成损害最小的措施;均衡性原则是指采取限制措施所保护的利益不得小于该措施所损害的利益。在商业言论自由领域，比例原则的引入可以对商业言论限制措施予以有效检验，包括：哪些措施是合理的而应当予以保持，哪些措施是荒谬的而应当予以摒弃，还有哪些措施是偏颇的而应当予以修正。例如，在德国著名的“惊吓广告案”中，德国联邦宪法法院不仅提出“新闻自由应当延伸至商业性的意见表达，以及含有评价性与意见形成内涵的商业广告”，而且还认为德国联邦最高法院依据不正当竞争法对包含商业性信息的言论进行限制时，违背了“充分且必要”的原则，因而相关限制措施最终因违反《德国基本法》(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland)第5条第1款而被德国联邦宪法法院撤销。在该案中，德国联邦宪法法院成功依据比例原则思想对德国联邦最高法院有关商业言论的限制措施是否合理作了详细论证，为其他商业言论案例的裁判提供了借鉴。

德国的比例原则思想在美国商业言论自由管控合宪性审查的法律实践中获得了更为普遍的运用。在1980年的“哈德逊案”中，美国法院为判断政府规制商业言论自由的行为是否合宪确立了著名的“四步分析法”(Four-Part Analysis)：第一步，商业信息是否为误导性的或涉及非法活动?如果是，那么它不受宪法的保护。第二步，政府是否声称可以通过限制该言论获得重大利益?第三步，限制是否直接增进了这种利益?第四步，限制是否没有超过增进政府利益所需要的必要程度?如果后面三个问题的答案是肯定的，那么法院将支持对该商业言论的限制。例如，在“哈德逊案”中，由于“公用事业不得用于电力使用的推广广告”这一规定并非误导性的或涉及非法活动，因此其合宪性问题取决于后续三步的判断。在第二步涉及对政府利益重要性的判断中，法院认为，节能和保持公平的电费构成应被视为实质性的政府利益，因为其有利于节约国家的电力资源。虽然该案成功通过了前两步的审查，但是在最后两步的判断中却受到了阻碍。在第三步中，法院认为虽然禁止促销广告会直接实现节能的目标，但是，推销广告与保持电费构成的公平之间的因果关系却显得十分牵强，因为目前至少没有明确且直接的证据表明用电需求的增加会改变公平的电费构成。而在第四步中，法院认为完全禁止广告已经超过了实现节能目标所必要的尺度：一方面，广告中往往包含有关如何高效使用电力的内容，一旦全面禁止广告，这些内容也无法得到展示;另一方面，在诸多限制措施之中，还存在比完全禁止所有广告更为温和且能有效促进能源节约的措施。

该“四步分析法”一经形成便受到美国法院的追捧，后续裁断的“波多黎哥赌场广告案”“纽约州立大学董事会案”等案件都以“四步分析法”作为裁判模板。虽然该方法在后世的运用中被不断修改，但是其基本框架和判断步骤没有发生实质变化，正如学者所言，“美国这些年有关商业言论的判决虽然结果有别，但相关阐述并无新意”。

(二)改造的必要性与可行性：如何正当、何以可能?

美国“四步分析法”的确立对保护商业言论自由意义重大，但是，该方法自身存在的问题及特点也决定了对其改造的必要性和可行性。

1. 改造的必要性

虽然“四步分析法”对商业言论自由管制边界的判断有所助益，但从我国本土化的视角来看，却仍然存在改造的必要。原因在于：其一，从适用条件上看，“四步分析法”作为美国法院最具代表性的审查商业言论限制措施是否合宪的方法，其主要基于美国独特的违宪审查制度而产生，由于我国并不存在由法院系统进行违宪审查的制度，因此，“四步分析法”在我国法律实践中难以直接适用。其二，从适用方法上看，“四步分析法”本身也存在一定弊端。最明显的表现即是，该方法中的第一步易被虚置，从而导致循环论证。“四步分析法”中的第一步是直接判断某一商业言论是否为误导的商业言论或涉及非法活动的商业言论，如果该判断结果是肯定的，则直接排除在宪法第一修正案的保护范围外。但是问题在于，该种判断容易将误导的商业言论看成是不言自明的东西。事实上，某项商业言论是否是误导性的，这本身就是“四步分析法”需要判断的问题，将此未决问题作为“四步分析法”中第一步判断的确定答案，不仅容易导致逻辑层面的循环论证，而且也容易使第一步的判断完全虚置，从而难以发挥出筛选和过滤功能。而在美国司法实践中，绝大多数涉及商业言论纠纷的案件在第一步的判断中都能顺利通过法院审核。由此可见，对“四步分析法”本身的内容进行改进和优化是十分必要的。

2. 改造的可行性

从理论和现实两个层面看，“四步分析法”的优化和改造具有如下可行性：

一方面，美国“四步分析法”本身即包含了比例原则的思想，因此，将二者进一步融合具有理论层面的可行性。从内容上看，“四步分析法”中的第二步“政府是否声称可以通过限制该言论获得重大利益”以及第三步“限制是否直接增进了这种利益”与比例原则项下的“适当性原则”具有实质上的一致性，即“政府机关采取的手段可以达成其所宣称的目的”;而第四步“限制是否没有超过增进政府利益所需要的必要程度”则与比例原则中的“必要性原则”紧密相关，即“在有多种措施均能达成目的时，应当选择使用对相对人的利益限制或损害最少的手段”。事实上，虽然美国法院在对规制不同类型言论进行合宪性审查时，主要采取三种不同的检验标准——合理关联性审查标准、中度审查标准以及严格审查标准，但是，这三种标准都直接反映了比例原则的思想。而在对待规制商业言论的合宪性审查问题上，美国早期的“四步分析法”采取的即是严格审查基准。后来法院在“纽约州立大学董事会案”中对第四步进行了重新解释，认为第四步中的“必要”应当解释为“一种合理适度的方法”而非“限制最小的手段”，即实现政府利益的目标与规制商业言论的手段之间并不需要遵循“最小侵害原则”，而只需保持“适度合理”，由此，“四步分析法”开始走向合理关联性审查标准。但是，在历经多番演变后，时至今日，美国对规制商业言论的合宪性审查最终采取了一个折中方案，即中度审查标准。然而，无论采取何种标准，“四步分析法”中包含的比例原则思想，都有利于对其进一步优化和改造。

另一方面，美国“四步分析法”本身在商业言论管制领域即具有一定的实践基础，因此，以“四步分析法”为基本原型和框架进行改造，可以使改造后的方法具有适用上的现实可能性。例如，在前述“国际乳制品案”中，美国乳制品协会认为佛蒙特州要求对转基因牛奶制品进行标识的规定违反了第一修正案，上诉法院支持了原告的诉求。上诉法院认为，对于食品标识这类商业言论，政府如要对其加以限制，就必须对与该言论有关的信息拥有实质利益。实质利益的判断标准应当依据“四步分析法”进行：(1)行为必须是合法且不是误导的;(2)政府主张有实质利益;(3)限制必须直接施加于声称的实质利益上;(4)限制必须适用于最小范围内。在“四步分析法”中，法院认为州政府不能提出上述第二、第三点要求的实质利益，而且消费者的忧虑和知情权本身尚不构成政府的重大利益。基于此，法院禁止了佛蒙特州的法令。

综上可知，“四步分析法”中包含的比例原则思想以及其在商业言论案件中的实际应用，分别为“四步分析法”的改造提供了理论层面和现实层面的可行性论证。前者为“四步分析法”与比例原则思想的深度融合提供了理论基础，后者则为新方法在转基因食品强制标识等相关领域的广泛应用提供了实践先例。

(三)改造后的方案：“新四步分析法”的形成

为实现比例原则与“四步分析法”的双向改造，有必要对两种方法的判断顺序进行简要分析。从适用比例原则的判断步骤来看，其先后顺序是：适当性原则→必要性原则→均衡性原则，即先判断公权机关采取的手段能否达成其主张的目的，然后在多种能达成目的的措施中选择对相对人的利益限制较小的措施，最后再判断该措施造成的损害是否与其带来的利益显失均衡。而“四步分析法”主要包括两个部分。第一部分假设政府能够自由地调整不合法的或者有误导性的商业性言论。第二部分则包括三个分支：其一，政府应当主张“真实的利益”以支持它的调整;其二，政府必须展示对商业性言论的限制“直接地并且显著地促进这种利益”;其三，该限制措施必须“与存在的利益成比例”。从内容上看，如前所述，“四步分析法”中的第一步很容易成为虚置和摆设，并且无法克服逻辑层面的问题，而第二步和第三步大致等同于比例原则中的适当性原则，第四步则大致等同于比例原则中的必要性原则。可见，在“四步分析法”中，比例原则中最重要的均衡性原则是缺失的，而均衡性原则又被称为“狭义比例原则”，其在判断限制措施是否正当中往往扮演着十分重要的角色，甚至居于核心地位。因此，均衡性原则在“四步分析法”中的缺失也是导致该方法不尽完善的重要原因之一。

有鉴于此，通过对“四步分析法”进行如下改造，可形成“结构更为合理、逻辑更为顺畅、内容更为完善”的“新四步分析法”：其一，由于“四步分析法”中的第一步并不具有实质评价的意义，故应直接摒弃;其二，由于“四步分析法”中不包含均衡性原则，因而有必要将该原则以利益衡量的方式予以增补;其三，在前述原则的基础上，根据日常判断的通常逻辑来适当调整“四步分析法”的判断顺序，以使逻辑结构更为清晰。具体而言，改造后的“新四步分析法”应以如下方式呈现：第一步，先判断某一商业言论是否损害第三人利益或公共利益，如无损害则不许限制;如有损害，则进行第二步的利益衡量判断。第二步，根据利益衡量判断的结果，如商业言论本身的利益更值得保护，则不允许限制;如第三人利益或公共利益更值得保护，则允许限制，从而进入到第三步的判断。第三步，即判断该项限制措施是否能实现公权机关所欲达成之目的，如不能，则不允许采用该限制措施;如可以，则进入第四步的判断。第四步，即判断采取的该项限制措施是否成比例，如不是，则不允许采用该限制措施;如是，则可以采用。可见，“新四步分析法”同时包含了比例原则项下的三项子原则，并且将比例原则中的第三项均衡性原则调整至“新四步分析法”中作为第二步进行判断，而适当性原则则成为“新四步分析法”中的第三步，必要性原则则成为“新四步分析法”中的第四步。