挂靠施工中，被挂靠企业负债失信，法院随即会向发包人发出协助执行通知书等，冻结项目的工程款，已成为实际施工人最常见的致命风险。工程已完、投入已付、回款被卡，看似陷入绝境，实则有明确的法律救济路径。本文结合法律法规及最高人民法院的裁判案例及观点，分上下两篇详细拆解挂靠情形下，实际施工人常见的五种回款路径可行与否，旨在为实际施工人的工程款回款提供合法可行的解决方案。
路径一：实际施工人引用《建工解释一》四十三条主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。
实践中，不少实际施工人会直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释一》)第四十三条，请求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。但在挂靠施工情形下，该路径原则上不被司法支持。
根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》“本条解释(即《建工解释一》第四十三条)为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付的工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
因此，挂靠情形下的实际施工人引用《建工解释一》第四十三条要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，司法实务中很难被支持。
路径二：发包人明知实际施工人挂靠的事实，实际施工人与发包人之间形成事实施工合同关系，实际施工人可以参照发包人与被挂靠企业签订的合同中关于工程价款的约定向发包人主张工程款。
实际施工人若能证明发包人在签订或履行合同时，明知(即知道或应当知道)是挂靠的，则实际施工人与发包人之间会被认定为事实上的施工合同关系。在此情况下，实际施工人可以基于该事实合同关系，直接向发包人主张工程款。在人民法院案例库的案件(入库编号：2023-07-2-115-003)裁判要旨中“发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。”
该路径中的法律依据与逻辑分析如下：
1. 发包人与被挂靠企业签订的施工合同无效
依据《建工解释一》第一条第一款第(二)项及《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百四十六条，发包人与被挂靠企业签订的施工合同属于双方通谋的虚假意思表示，属无效。
2. 被挂靠企业与实际施工人之间的合同无效
依据《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第二十六条关于资质的强制性规定及《民法典》第一百五十三条。
3. 发包人、被挂靠企业、实际施工人之间的合同皆属无效，实际履行的通常是发包人与被挂靠企业签订的合同，实际施工人参照发包人与被挂靠企业签订的合同关于工程价款的约定向发包人主张工程款。
根据《民法典》第七百九十三条，建设工程经验收合格的，实际施工人可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。此时，折价补偿的义务主体，就是与实际施工人形成事实合同关系的发包人。再结合《建工解释一》第二十四条，当存在多份无效合同时，应首先参照实际履行的合同。在挂靠关系中，实际履行的通常是发包人与被挂靠企业签订的合同，实际施工人依据该合同组织施工、交付工作成果。
路径三：发包人不明知挂靠的事实时，实际施工人可依据《民法典》第五百三十五条的规定，以自己的名义提起代位权诉讼，向发包人主张权利。被挂靠企业未办理结算的，实际施工人应得工程价款数额可以通过司法鉴定等方式确定，不影响实际施工人通过代位权诉讼主张权利。
若发包人不明知实际施工人挂靠的事实时，这里所说的不明知除了不知道或不应当知道外，还有实际施工人没有证据证明发包人明知的情形，此时，实际施工人可以代位权向发包人主张权利。
如最高人民法院在案号为(2023)最高法民申1111号陕西省某开发建设(集团)有限公司与陕西某实业有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，裁判要旨“本案中，在案证据不足以证明某集团公司在签订合同时和合同履行中知道某公司挂靠某建设公司的事实，故某集团公司与某建设公司之间形成建设施工合同关系，某集团公司为案涉工程的发包人、某建设公司承包人、某公司为实际施工人。因某建设公司怠于向某集团公司主张到期工程款债权，对某公司造成损害，某公司突破合同相对性向某集团公司主张工程款，符合代位权的行使条件。”
除以上人民法院入库案例外，多地高院出具的规范性文件中也有类似规定。
陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(陕高法﹝2020﹞113号)第13条规定“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”
山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020年8月15日)第五条规定“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”
被挂靠企业未办理结算的，实际施工人应得工程价款数额可以通过司法鉴定等方式确定，不影响实际施工人通过代位权诉讼主张权利。
最高人民法院在案号为(2020)最高法民再231号案件，裁判要旨“代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定行使代位权仅要求次债权到期，原则上不要求次债权确定……未办理竣工结算、工程款数额尚未确定，不影响债权人提起代位权诉讼……债权数额争议可在代位权诉讼中通过审理、司法鉴定等方式予以确定。”
综上，以上三条路径，覆盖了挂靠施工中实际施工人直接向发包人主张工程款的核心情形。但工程款一旦被法院协助执行冻结，还需更有力的救济手段。下篇将重点讲解：如何提起案外人执行异议排除冻结、如何通过农民工工资机制行政协调回款。 | 
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