摘要：作为格式条款在数字经济时代的最新演变，平台协议的单方意志性、行为规训性与实施闭环性使其丧失了交易媒介功能，而应被视作建构和维持私人秩序的权力工具。因此，平台协议规制的关键是避免私权力滥用。经数字技术赋能，不断膨胀的平台私权力会对市场效率和公民基本权利产生巨大威胁，引发公共性贬损的后果。为了导正私权力的公共性面向，法律体系演化出从公平价格管制到公共承运人拟制、再至公用事业管制的一系列公共性规制安排，这为规制平台协议私权力提供了参照。平台协议的公共性规制应交叉检视需求侧和供给侧维度，综合考量需求侧的非竞争性、用途多元性、需求派生性，以及供给侧的应然与实然竞争约束。规制方案建构应依循结构主义的程序控权思路，提升平台协议制定程序的公开性和参与性，并对平台协议的实施植入排除偏私与听取意见的程序要求;监管部门应对平台落实程序控权的自我规制活动开展外部元规制。
关键词：平台协议;公共性;私权力;程序控权;元规制
作者：马辉(法学博士，扬州大学法学院教授)
来源：《法学家》2025年第2期“专论”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
问题的提出
一、平台协议功能的重新定向：从交易媒介到权力工具的嬗变
二、平台私权力的兴起及其公共性面向
三、私权力的公共性规制路径演进：从公共承运人到公用事业管制
四、平台协议的公共性规制路径安排
结 语
问题的提出
以数字化、智能化和网络化为核心特征的新一轮技术革命引发了商业模式的全新变革，借助信息技术对现实世界的数字化抽象重构，互联网平台对人类社会的生产和再生产活动进行了数字化改造，原有的产业和产业组织活动被重塑并整合纳入平台的运行逻辑，形成了平台经济这种全新的商业组织模式。不过，伴随着平台经济的不断扩张，也出现了强迫商户“二选一”、算法歧视、过度搜集个人信息、侵害网约工利益等一系列问题，究其根本在于平台拥有了支配平台经济其他参与者的私权力，而种类繁多的平台协议(包括用户使用协议、隐私政策、平台规则等)不仅构成了平台获取私权力的管道，同时也是平台行使乃至滥用私权力的媒介。因此，如何约束平台协议构成了避免平台滥用私权力的关键。
理论上，平台协议受《民法典》《消费者权益保护法》《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《个人信息保护法》等多重法律制度的规范，总体上可分为着眼于协议内部效力的私法和着眼于协议外部效果的市场规制法两种干预路径，但两者均存在自身的规范限度，难以有效约束平台协议及其背后的私权力滥用。一方面，面对纷繁芜杂且变动不居的平台协议，私法路径的原子化、被动化干预特性使其所追求的意思自治和给付均衡至多只能在个别条款上得以落实，无法对所有的平台协议形成普遍约束效力;另一方面，市场规制法路径的介入以平台协议产生限制竞争或不公平竞争的外部效果为前提，这也导致不产生外部效果但侵害相对人利益的压榨性平台协议(如过度搜集个人信息、侵害网约工利益的条款等)很难纳入市场规制法路径的控制范畴，同时效果评估的复杂性也为市场规制法路径的介入制造了额外障碍。这种困局源于现有制度体系对平台协议性质的把握不够精确，平台协议虽然具有格式条款的外观但其内容却远远超出交易行为的范畴，大量平台协议旨在对用户行为进行规训以建构和维系平台内部秩序，并不涉及对交易各方权利义务的厘定，亦不直接追求特定外部效果之实现，这自然导致重点关照交易各方内部权义分配的私法和聚焦行为外部效果的市场规制法无力对众多规训性质的平台协议进行有效规制。
平台协议的规范困局本质上源于现有法律体系内置的制度事实与作为新生事物的平台协议之间产生了错位。作为立法者从具体事实中筛选过滤出来的应由法律调整的抽象事实，制度事实本就是对客观生活事实的主观建构而非完整描述。同时，社会生活的不断变迁又进一步加剧了静态制度事实与动态生活事实之间的裂痕，由此引发了“演变式的体系违反”或“嗣后法律漏洞”。法教义学理论指出，嗣后漏洞的填补属于法律续造，应当在探究事物本质的基础上找出将既有法律规定类推适用于全新情形的理路。有鉴于此，对平台协议及其背后的私权力滥用之有效规制需要跳出现有制度话语形成的思维定式，从平台经济自身的运行逻辑中查明平台协议的功能及其引发问题的成因，进而结合类似情形下的法律规制原理提出相应的解决方案。
一、平台协议功能的重新定向：从交易媒介到权力工具的嬗变
从形式上看，平台协议是由互联网平台单方起草，以接受或拒绝的不可更易方式交由平台用户点击确认生效，对用户使用平台服务过程中各方的权利义务进行约定的格式条款。这种形式特征使得平台协议常被视作旨在厘定平台交易权义关系的合同，应当发挥自愿交易媒介之功能。但是从实质上看，随着平台经济范围的不断扩张和复杂性的逐步提升，越来越多无涉交易的平台规则、用户指南、隐私政策等借由补充性的通知、声明等方式纳入平台协议范畴，其内容的繁多芜杂远远超出了用户知情决策的能力边界，在点击确认的生效机制下，平台协议最终沦为单方意志的强加而非平等磋商基础上的合意，其功能也转化为平台建构和维系内部私人秩序的权力工具。
(一)平台协议交易媒介功能的逸失
传统上认为合同是自愿交易的媒介，该功能的发挥以合意为前提。虽然格式条款交易中受约方仅仅拥有“接受或拒绝”的自由，但是只要其能够在了解条款信息的基础上作出理性决策，那么市场压力仍然可以确保合意之存在。不过就平台协议来说，确保合意得以实现的信息透明、理性决策以及市场压力均面临较高程度的亏欠，平台协议难以受到合意的有效约束，自愿交易媒介功能亦无从发挥。
首先，受制于用户的有限信息处理能力，信息透明在平台协议领域面临不可克服的现实障碍。《民法典》第496条、《消费者权益保护法》第26条和《电子商务法》第50条等要求格式条款提供方履行提示说明义务，同时监管部门也尝试引入标准化、简化、警示、消费者教育、条款通俗化等创新性的披露规则，但是平台协议包含的信息容量、多样性以及复杂性远远超出了普通人的信息处理能力。以淘宝网平台协议为例，用户注册账号时需要阅读的淘宝平台服务协议、隐私权政策、法律声明和支付宝及客户端服务协议文本总字数高达近5万字，此外还有通过超链接方式引入平台协议范畴的一系列补充性文本，即便淘宝网在其用户协议中已经采用了加黑加粗显示、下划线显示、提供超链接等披露技术，但是指望用户在注册时全然了解上述协议的所有乃至重点披露的条款显属强人所难。因此，即便不考虑平台在缔约过程中利用技术手段及用户的急切心理和有限理性来掩盖信息，浩如烟海的协议内容也远远超出了用户的信息处理能力，不阅读条款信息才是用户在点击确认平台协议过程中的常态，信息透明毋宁是永远无法达至的理想。
其次，平台协议的内容和呈现方式会放大用户的认知偏见，诱使缔约行为偏离理性决策轨道。行为经济学的研究表明，决策者常受到乐观偏见、短视、损失厌恶、易得性直观推断、有限意志力、概率忽视、框架效应等认知偏见的影响，导致格式条款交易中消费者常忽略涉及远期不确定风险的条款，如违约责任、责任免除、强制仲裁、约定管辖权、单方解约权、弃权等附随给付条款。换言之，消费者的有限注意力常集中于其能够感知的价格、质量等核心给付条款。平台经济中免费交易的普遍存在意味着大量的平台协议根本不涉及价格条款，如用户获取社交网络、搜索引擎、视频分享网站、消费评价等服务无需支付金钱对价，虽然用户在使用网络购物、共享约车、外卖送餐、旅游预订等交易媒介型平台服务过程中会产生费用，但是平台往往通过非对称的价格结构将本应由消费者支付的费用转嫁于平台内经营者，以维持消费者对平台的黏性及平台生态的可持续性。平台服务的“免费”特质意味着平台协议多由非价格条款组成，认知偏见的存在会导致用户往往忽略此类条款。当然“免费”平台服务的获取实质上是以用户的个人数据或隐私为对价的，但数据和隐私的非金钱化特性使得用户不会感受到成本付出的痛苦，同时数据和隐私的无形性、复杂性与不确定性还会使用户难以评估其作为对价的价值以及出让数据可能引发的风险与损害。因此，即便不考虑无法克服的信息不透明问题，平台用户尤其是消费者也不具备对平台协议内容进行理性分析的能力，认知偏见的存在导致平台协议的缔结浸染了非理性决策的底色。
再次，平台经济的赢家通吃特性使得该领域更容易形成垄断性的市场结构，竞争压力的缺失加剧了平台协议缔结中的谈判地位不对等。受到网络效应、规模经济、范围经济、零边际成本、低交易成本的影响，平台经济领域常呈现出赢家通吃的独占或寡占市场结构，由于竞争机制被认为可以保障消费者的多元化选择范围，平台经济的垄断化市场结构无疑会导致消费者选择范围的限缩，为了获取平台服务消费者只能被迫接受少数大型平台提供的平台协议。尽管理论上寡占市场结构下经营者仍然具有开展竞争以争夺客户的内在激励，但是一方面消费者有限信息处理能力和认知偏见引发的不阅读条款现象会导致探底竞争的出现，即经营者竞相提供更加不利于消费者的条款以降低自身的经营成本;另一方面，平台经济普遍采用的人工智能、机器学习、算法、大数据等新技术为经营者之间的合谋行为提供了极大便利，平台设定价格及起草协议的行为难以受到竞争压力约束，平台协议的合意程度进一步受到削弱。
(二)平台私权力的扩张与平台协议的功能转向
合意的亏欠意味着平台协议之称谓构成了一种可能引发规制歧途的话语陷阱，因此对平台协议本质的探寻需要抛离语言表象造成的误解，在结合平台经济运作模式的基础上加以展开。通说认为，平台的功能是为相互依赖的双边或多边客户群体提供交互载体，以此为双边或多边客户创造价值并从客户群体的交互中取得收益。相应地，建立并维系庞大的用户群体并促成不同用户群体在平台上的交互构成了平台取得商业回报的关键。这种特性决定了虽然传统企业和平台企业均追求市场力量的扩张以获取更多商业回报，但是传统企业更强调对供给侧的控制，而平台则更强调对需求侧的控制，即平台经济具有鲜明的需求侧规模经济效应，需求侧的用户网络因而成为平台市场力量的主要来源。由于市场力量本质上是一种私人拥有的经济权力，而平台经济的特殊性在于该私权力的获取有赖于对庞大用户网络的支配性，平台协议进而成为平台建立和维系私权力的手段。随着平台力量即私权力的不断扩张，平台需要管理的用户网络规模及其交互行为日渐庞杂，平台协议的内容亦随之变得更加繁复，并逐渐呈现出明显的单方意志性、行为规训性和实施闭环性，平台协议开始表露出明显的权力工具功能。
首先，平台私权力的扩张强化了平台协议的单方意志性。前述分析表明囿于信息不透明、认知偏见和垄断性市场结构的影响，平台协议的缔结存在更加严重的合意缺失问题，其根源在于平台私权力的扩张。为了有效维系平台内的交互秩序，平台必须起草更加繁复的隐私政策、用户指南、社区规则等对交互行为进行指引和规范，这势必加剧平台协议的信息不透明。此外，用户规模扩张带来的海量个人数据为平台洞察用户行为特征及其认知偏见提供了极大便利，平台进而可以更加有效地利用认知偏见来诱使用户接受不符合其自身偏好的交易或合同条款，此种情形下缔结的平台协议显然不具有太多合意成分。再则，垄断对合意的削弱早已成为学界共识，平台经济中的网络效应不仅会强化平台的垄断化市场结构，同时也会增强用户尤其是消费者对平台的依赖性进而产生更强的用户锁定效果。为了获取平台服务用户除接受平台协议外别无选择，平台协议的单方意志性被进一步放大。
其次，平台私权力的扩张导致平台协议承担起越来越多的行为规训功能。平台盈利的主要渠道是促成用户经由平台完成直接或间接的网络交互，因此平台必须对用户行为进行规训或管理以维持交互行为的有序展开，确保不同用户可以从网络交互中获取自身效用的满足。平台规模的扩张导致某些交互行为可能背离互惠轨道进而引发部分用户的不满，如社交网络中的攻击性或仇恨言论、电商平台中商户的欺诈销售行为、外卖平台中商家或骑手服务质量低下等，此类现象的频现将危及平台的用户基础并影响平台的长期赢利，因此对交互行为进行规训以确保其产生互惠结果为平台获取商业回报所必须。平台协议一方面为平台获取该管理性私权力提供了正当性依据，另一方面也构成了平台运用私权力规训交互行为的手段。为了有效约束平台内的交互行为，平台将大量行为规范以社区规则、用户指南、法律声明等形式引入平台协议框架，并确立了相关的处罚措施以确保用户行为的合规性，平台协议因而肩负起更多行为规训功能。
再次，平台私权力的扩张带来了平台协议的实施闭环性。从私法角度来说，合同义务的履行以国家强制力为保障，对于缔约方不履行义务的行为，合同当事人往往需要诉诸法院或仲裁机构来强迫违约方履行合同义务或承担相关的违约责任。相较之下，平台拥有的巨大私权力使其能够对违反平台协议的用户施加私人惩戒，如平台禁言、限制账户活动、强制注销账户等，虽然此类惩戒措施不像法律救济那样具有直接的人身或财产责任属性，而是以切断或者限制用户使用平台服务为主要手段，但是由于平台在现代生活中的必需品地位，“断平台”式的私人惩戒所带来的生活不便利和潜在的利益损失足以对平台用户形成有效威慑，从而可在无需援用外部法律强制力的情况下迫使用户遵守平台协议确立的行为规范。惩戒的内部化表明平台具备了集准立法权、准行政权和准司法权于一身的私权力，其可以确保平台协议从制定到实施的闭环化运作，这也进一步强化了平台协议的管理功能。
综上，平台协议虽然具有合同的表象，但是其所展现出的单方意志性、行为规训性和实施闭环性显然超出了传统私法对合同的功能定位。伴随着平台经济规模的不断扩张，平台协议浸染了更加强烈的私权力底色，交易媒介属性逐渐让位于权力工具属性。可见，平台协议法律规制的关键在于如何约束平台的私权力。对此，应当首先探寻平台私权力的属性，而后方可得出妥当的法律应对方案。
二、平台私权力的兴起及其公共性面向
权力本质上是社会关系中支配他人的力量，即“在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”虽然传统上常将权力等同于国家权力或公权力，但是随着经济社会生活的不断复杂化，出现了权力的多元化和社会化趋向，国家不再是权力的唯一掌控者，从国家向社会的权力流散引发了权力的“私有化”现象。对市场依赖性的不断增强使得私营部门逐渐获得了支配其他主体的强大权力，平台私权力的崛起正是数字经济时代权力流散的最新产物。理论上，权力的压制性意味着无论公权力还是私权力都可能产生侵害私人权利或自由的后果，因此均应受到法律规制。不过，受到自由主义传统的影响，法律长期将国家权力或公权力作为其关切重心，20世纪初伴随着国家干预主义的兴起，私权力开始纳入法律规制的视野。如美国反托拉斯法的立法史表明，避免财富及经济权力集中化是其重要的规范目标之一。此后在进步主义理念和罗斯福新政的影响下，源自普通法传统的公共承运人规则开始用于对私权力的法律规制，在此基础上对经济权力的普遍性监管得以展开，并推动了现代规制国家的成形。
需要说明的是，权力的多元化和社会化意味着任何主体都拥有或大或小的私权力，将所有私权力均纳入法律规制的范畴既不可行亦不正当。传统上认为符合“巨大化”(bigness)特征的私权力方需受到法律规制，原因在于企业规模的增加将同时引发经济和政治权力的集中化，从而形成危害经济与政治生活的支配性力量。换言之，经济规模的巨大化只是进入法律规制视野的初筛标准，私权力的公共性面向才是调用法律规制的核心理由。平台协议的功能转向表明平台私权力的存在已经是毋庸置疑的客观事实，但是法律规制的介入仍然需要查明该私权力是否具备公共性面向，进而方能决定是否以及如何对平台协议背后的私权力滥用开展法律规制。
(一)平台私权力的兴起
与公权力相仿，私权力同样表现为一种具有支配性的社会关系，只是这种支配性并非源于权力主体拥有合法使用暴力的资格，而是在于其拥有诱使或强迫他人服从自己意志的资源，包括财富、地位、组织规模、社会文化资本、说服能力等均可成为权力资源的基础。传统上，法律对于私权力的干预主要集中于财富不均引发的经济交易失衡，正如Hale所言，金钱是能够引发强制的力量，因此拥有巨大经济规模的大型企业随之成为法律密切关注的私权力拥有者。平台经济的兴起不仅改变了既有的权力版图，更形成了全新的私权力生成路径与实现机制。
在权力生成路径方面，平台私权力的产生具有鲜明的技术赋权特性。诞生于工业化时代的传统政治经济学常采取资本赋权的理解，将经济生活中的私权力归结为对资本的掌控。信息化时代平台私权力的生成固然仍与资本存在关联性，但是技术成为更重要的赋权要素。通说认为，平台的核心功能在于促成双边或多边客户群体之间的直接或间接交互，因此获取并维持庞大的用户网络构成了平台取得商业成功的必由路径，需求侧的用户网络进而替代了供给侧的生产资料成为平台市场力量及其私权力的关键来源。互联网、数据、算法、人工智能等信息技术的应用不仅使平台能够以低廉的成本快速建立用户网络，更可以使平台不断发现新的用户群体交互模式以推动直接和间接网络外部性的最大化实现。简言之，信息技术的适用激活并加速了平台经济的正反馈循环从而形成需求侧规模经济效果，平台私权力的生成彰显出强烈的技术赋权特性。
在权力实现机制方面，平台私权力呈现出更强的管理属性。工业化时代的私权力常以“经济惩戒”的方式加以落实，即经济弱势方囿于生计所迫而不得不“自愿”接受经济强势方提供的交易选项以避免更差的经济处境。如劳动者被迫接受更低的工资或更差的劳动保障条件，消费者被迫接受垄断者提供的质次价高商品或服务等。这种借助经济惩戒落实的私权力具有明显的交易属性，其虽然也会对弱势方的行为产生一定的规训性，不过行为规训往往与交易具有时空同步性，通常不产生超出交易主体和标的范围的溢出效力。信息化时代平台私权力的落实则表现出强烈的管理属性，数字技术的应用赋予了平台对用户网络的强大支配力量，叠加平台协议的形式化授权，平台已经成为网络经济生活中集立法、行政和司法于一身的事实统治者，承担起监督平台内市场秩序和交互活动的管理职能。这种转变导致平台与用户之间不再是平等的民商事关系，而是异化为以平台私权力为保障的纵向管理关系，其行为规训范围也不再局限于用户与平台之间的交易关系，而是扩张至以平台为核心开展的所有交互活动，包括用户之间乃至用户与非用户之间的交互活动均可纳入平台管理的范畴。考虑到政府规制能力的有限性，平台依托私权力实施的自我管理无疑有助于弥补规制空白和盲区，但也同时埋下了权力滥用的隐患。
(二)平台私权力的公共性面向
权力的私人属性并不能使其免受法律规制，尽管法律传统上更关注对公权力的约束，不过伴随着19世纪末市场经济繁荣带来的企业私权力不断膨胀，公权力与私权力的边界逐渐模糊化，法律上对公权力和私权力的区别对待会招致放纵私权力滥用的后果，对私权力进行法律规制的呼声逐渐高涨。反垄断、公司治理、公用事业管制等制度被引入私权力规制领域，其规制正当性也从描述性的经济规模巨大转变为更具规范属性的私权力之公共性面向，即对私权力的规制不仅服务于提升经济效率，更为重要的是通过对私权力行使的追责来确保公共价值的实现。尽管理论和实务界对于公共性的实质内涵一直存有争议，不过总体上说可以从经济性和社会性两个维度加以检视，平台私权力的公共性面向同样可依此厘定。
经济维度的公共性考察着眼于审视私权力的存在是否引发了效率下降的后果，垄断被认为是最主要的破坏经济效率的私权力现象。通说认为，垄断会造成消费者福利损失，尽管存在总体福利标准与消费者剩余标准之分析范式的差异，不过消费者福利损失最终均以效率为终极评价标准，即垄断会引发产出减少、价格提高的无效率后果。需要说明的是，由于法律体系发展出两种不同的应对垄断的路径，即反垄断法之于常规垄断和行业监管之于自然垄断，因此对于垄断的认定存在不同的法律评价标准。就平台私权力而言，既有的反垄断法理论和实践表明至少某些情形下平台的垄断力量及其行为会引发效率下降的反竞争效果，而行业监管维度的研究同样指出不能排除平台力量的自然垄断特性。虽然对于平台垄断力量到底采取何种规制路径尚存争议，不过基本的共识是大型平台具有扭曲经济效率的强大市场力量，因此应将其视作具有公共性面向的应受规制的私权力。
社会维度的公共性考察着眼于从民主政治期待或共同体价值之视角审视私权力的潜在危害。不过受到道德观念差异以及价值多元的影响，这种考察往往面临实质标准不统一的问题。如奥格斯将分配正义、家长主义保护、共同体价值纳入公共性的范畴，而桑斯坦列举的清单则包括公益性再分配、集体愿望和抱负、多元化保留、社会隶属、偏好矫治、未来世代利益等非经济性价值。尽管公共性话语的具体内涵难以形成共识，但不同论者对于公共性的阐释均不约而同地依循了相同或类似的论证模式，即通过建立特定价值与公民身份的关联性来正当化其公共利益属性。换言之，与公民身份相关联的普遍性利益当可成为公共性评价的初始锚定点。就平台私权力而言，大量研究表明大型平台不仅存在扭曲市场效率的风险，亦会对个人隐私、意思自治、言论自由、民主参与等涉及现代社会公民基本生活的诸多事项产生威胁，其在某种程度上可被视作对公民基本权利的限制乃至侵害。由此视之，平台私权力阻碍了公民身份平等之法治期待的实现，当具有社会维度的公共性面向。
无论经济维度抑或社会维度的检视均可证成平台私权力的公共性面向，随之而来的问题是如何避免私权力滥用引发的公益减损。理论上，有效的竞争机制构成了私权力约束的首要屏障，法律规制是竞争失效的替代选择，其中反垄断法和公共性规制构成了两种思路迥异但功能互通的私权力约束路径。现有的理论和实践经验表明，固然部分平台协议可落入反垄断法的规制范畴，如“二选一”“平台最惠条款”等平台协议的反垄断规制，但姑且不论平台反垄断面临双边市场界定、免费交易模式等诸多难以解决的技术难题，反垄断法的逐案判断模式亦使其难以肩负起规制海量平台协议的重任。相较之下，公共性规制提供了一种更具包容性的私权力约束路径，当成为平台协议及其背后的私权力规制之首要选择。
| 
下一篇：
