摘要：我国《保险法》第34条规定，未经被保险人同意的死亡保险合同无效;审判实务中，无效的后果有三种：保险人全额返还保险费;保险人承担主要赔偿责任;保险人承担缔约过失的全额赔偿责任。第一种观点未考虑到保险人的履行;第二种观点忽略了投保人没有过错的情形;第三种观点虽可接受，但缔约过失理论能否对此进行解释尚存疑问。将未经被保险人同意的死亡保险合同认定无效，不符合比例原则中的必要性和相称性标准。将其作为效力未定合同更为合宜，该合同的最终效力须根据具体情况确定。
关键词：未经被保险人同意的死亡保险合同;无效;比例原则;效力未定
作者 | 于海纯(法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授)
来源 |《法学家》2015年第6期。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、审判实务：同案异判及其新趋势
二、判决理由检视：合同无效疑问的旁证
三、保险合同无效的质疑：道德危险防控作为无效的理由
四、未经被保险人同意的死亡保险合同的应然效力：效力未定
五、代结论：未经被保险人同意的死亡保险合同效力的司法解释
2009年我国《保险法》修改，将原第56条第1款中的“书面同意”变为“同意”，作为现行法第34条第1款：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。”修法客观上缩小了无效合同的范围，使得虽未经被保险人书面同意但存在被保险人实质同意的情形变为有效。但由投保人或受益人证明被保险人已“实质同意”并不容易，因此类纠纷多发生于被保险人死亡后，直接而有效的“同意”证明不易获得。然而，在宣判合同无效的同时，某些法院却判决保险人按照保险合同约定的保险金全额赔偿，其后果与合同有效无异。这使我们怀疑，现行《保险法》第34条第1款针对死亡保险合同效力的规定是否合理。
一、审判实务：同案异判及其新趋势
(一)死亡保险纠纷中的同案异判
关于未经被保险人同意的死亡保险纠纷，法院一般认定保险合同无效，但处理有三种情形：
第一，保险人单方返还，即保险合同无效，保险人不承担保险责任，但须返还全部保险费，以将合同恢复至订立前的状态。此种判决的理由在于：《保险法》明文规定，未经被保险人同意的死亡保险合同无效，因此保险人不承担保险责任;且根据《民法通则》第61条第一款前半段及《合同法》第58条前半段的规定，合同无效为自始无效，应恢复至订立前的状态，故保险人应将投保人已经交付的保险费全额退还。例如，在江红诉中国人寿武夷山营业部一案中，南平市中级人民法院认为，该保险合同未经被保险人同意，为无效合同，中国人寿武夷山营业部无须赔付保险金，但应当退还投保人所交全部保险费1944元。实务中亦存在被保险人仍生存，投保人却以死亡保险未经被保险人同意为由主张保险合同无效的情形，法官亦判决保险人返还全部保险费。
第二，保险人承担主要赔偿责任，即保险合同无效，双方当事人均存在过错，但保险人承担主要赔偿责任。此种判决的主要理由是：《保险法》第34条为效力强制性规定，应当认定合同无效。但双方均有过错：保险人作为合同的制定方，有义务在订立合时依诚实信用原则履行保险合同内容的说明义务，否则即存在重大过错，应承担主要责任;投保人应知道并遵守《保险法》，但其未遵守《保险法》关于死亡保险应经被保险人同意的规定，且投保人在订立合同时未能完整仔细地阅读相关合同条款，存在一定的过失，应承担次要责任。根据《合同法》第58条，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。保险人应当就投保人的全部损失即死亡保险金承担主要赔偿责任。例如，在林恩慧、范晓霞诉太平洋人寿三明中心支公司一案中，法官认为，该保险合同未经被保险人同意，应为无效合同，保险公司未切实履行明确说明义务并要求被保险人在合同上签名同意，且在核保时未尽到职责，应承担主要责任，赔偿总保险金的80%，原告承担剩余的20%。
第三，保险人承担缔约过失的全额赔偿责任，即保险合同无效，保险人承担缔约过失责任，数额应与保险金相同。此种判决理由在于：《保险法》明文规定未经被保险人同意的死亡保险合同无效，但保险人在订立合同过程中，负有审查被保险人是否同意的义务，保险人未尽此项诚信义务，应根据《合同法》第42条承担缔约过失责任。该缔约过失责任，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括因过错致使受害方丧失与其他第三方另定合同的机会所造成的损失;不但要返还保险费及利息，还要赔偿对方有关费用支出(直接损失)和因此而无法得到死亡保险金所造成的损失。保险人赔偿的总额，与保险合同中约定的保险金相同。例如，在屈宝华、王克年诉泰康人寿宜昌中心支公司一案中，法官认为，王克年和保险公司签订的保险合同未经被保险人同意，该合同无效。保险公司的业务员在签订合同时，明知投保人与被保险人不是同一人，未尽到该合同须经被保险人同意的告知义务，应承担缔约过失责任，赔偿数额为保险合同约定的全额保险金。
(二)死亡保险纠纷判决的新情况
新近发生的案例促使法官对未经被保险人同意的死亡保险合同效力重新反思，一些法官认为，在特定情况下，此类案件可以认定合同有效。典型案例是李某诉泰康人寿保险公司、天勤经纪公司一案。该案中，李某之妻王某为李某购买航空意外险8份，航程结束后，李某得知其妻为其购买了高额意外保险，诉至法院，认为在自己不知情的情况下，保险公司接受其妻为其投保的死亡保险，侵犯其人格权。本案两审法院均判决李某败诉。李某随后提起合同之诉，要求确认该合同无效。该案的审理法官认为，航空意外险合同履行完毕后，应当认定该合同有效，投保人或被保险人不得主张退还保险费。此外，一些法官认为，在被保险人已经死亡的情况下，如果该死亡并非由于投保人的道德危险所致，法院可藉保险人弃权为由，判决保险合同有效，保险人应承担赔付责任。另一些法官则认为，如果保险合同无效，则保护了保险公司有违最大诚信原则的行为，应判令保险合同有效。
二、判决理由检视：合同无效疑问的旁证
同案异判三种情形所持的理由，似乎均有不合理之处。
(一)保险人单方返还的不合理性
采单方返还的处理方法难谓合理，因其忽视了保险人已履行部分的返还。尽管合同自始无效应恢复至未订立保险合同的状态，即保险人应当全额返还保险费，但保险人就该合同所作的履行是否应当返还?可能有人认为，只有发生保险事故后，保险人支付保险金的行为才是保险人的履行行为。但这种认识存在明显问题。理论上，“保险合同依其本质为双方当事人互负对价的双务合同，在这种双务合同中，与投保人交付保险费义务相对应的是承担危险的义务。”事实上，保险合同生效后保险人每时每刻都在承担风险，都在履行合同。
此外，保险人为订立合同的付出，也未获得返还。寿险合同保险人委托代理人销售保险需支付佣金，保险合同被确认无效后，保险人须将保险费返还给投保人，投保人却未返还保险人已经对代理人支付的佣金。故第一种情形所持理由值得怀疑，其结论也有待商榷。
(二)保险人承担主要赔偿责任的不合理性
保险人承担主要赔偿责任并不合理，因为这对投保人、被保险人强加了无法承担的义务。法院判决投保人承担次要责任的理由有二：第一，《保险法》要求被保险人同意的规定，投保人应当知晓。然而，投保人应知而未知已经颁布的法律内容即构成过失的理论源于刑法观念，我国部分刑法学者坚持不知法律不免责的原则，但现在的主流学说认为，行为人实施行为时虽然没有认识到行为的违法性，但存在认识的可能性时，就是过失犯罪;行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性时，不成立犯罪。其原因在于：“具有违法性认识的可能性时，才能产生遵从法的动机，才具有非难可能性;对于不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。”刑法如此认识，商法上更应如此：一方面，较之违反刑法规定，违反商法规定的可非难性弱化，因为刑事犯罪中的行为人知晓其违反伦理道德的可能性较大，而商法中行为人知晓其违反伦理道德的可能性较低;另一方面，商法具有较强的技术性，无法强求每个公民知晓法律的全部技术性规范。
法院判决投保人承担次要责任的第二个理由是：投保人在订立合同时，未能完整仔细地阅读相关合同条款。我们认为，投保人对死亡保险合同中未经被保险人同意的条款是否具有阅读义务值得探究。一般的合同当事人确有认真阅读合同条款的义务，但对格式合同中的免责条款，提供条款一方的提请注意义务替代了接受方的阅读义务。《保险法》第17条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当以书面或者口头形式向投保人明确说明，如未明确说明，该条款不产生效力。由于死亡保险应经被保险人同意的条款为免责条款，保险人应当承担明确说明义务，该义务替代了投保人对免除保险人责任条款的阅读义务。
(三)保险人承担缔约过失全额赔偿责任的疑问
判决保险人全额赔偿保险金的基础是，保险人对被保险人是否已经同意负有审查义务，但其未能履行该义务致合同无效，保险人承担缔约过失责任;投保人在缔约过程中没有过失，不应承担任何责任。对此结果，笔者赞同，但怀疑解释上缔约过失理论的适用是否得当。
《合同法》第58条规定合同无效的法律后果，“这种赔偿的请求权基础即是缔约过失责任。”上述三种判决的基础都是广义上的缔约过失责任，但如果将缔约过失责任定义为“合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的责任，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任”，则一方违反诚信义务导致另一方损失的情形是最为典型的缔约过失责任。但在该情形中适用缔约过失责任，需要追问如下：
首先，保险人赔偿的究竟是信赖利益还是履行利益?“学说与判例对缔约过失责任的赔偿范围的认同观点是：以信赖利益为限度。”但是第三种情形的判决要求保险人就全额保险金予以赔偿，其数额与履行利益等同。其次，投保人信赖的究竟是什么?保险合同在性质上属于射幸契约，投保人在订立保险合同时，深知保险事故有可能不会发生，被保险人或受益人无法获得保险金。并且大多数投保人宁愿信赖保险事故不发生，也不愿领取保险金。由此，保险合同订立时，保险人的信赖不一定是发生保险事故后全额保险金的赔付。最后，保险合同的信赖利益是否包括所失利益?缔约过失理论认为其赔偿的范围包括所受损害和所失利益。所受损害包括为签订合同而合理支出的交通费、鉴定费、咨询费、勘察设计费等，所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。保险合同中投保人所受损失即指投保人交付的保险费及其利息，所失利益是指投保人丧失的与第三人订立合同的机会损失，即投保人与第三人订立保险合同，在发生保险事故后获得的保险金。如果将这种机会损失纳入保险人承担缔约过失责任的范围，则会产生不合逻辑的后果。“在保险合同中保险人要向投保人或者被保险人承担缔约过失赔偿责任，只能是因为其缔约上忠诚协商义务的违反(过失行为)给投保人或者被保险人造成的信赖利益损失，即该损失纯粹是因为合同未成立或者无效带来的，而不是直接来源于保险事故的发生。如果将保险金纳入损失的范围，将会导致合同无效比有效更为有利的后果，因为，合同无效不但要退还保险费，还要赔偿保险金，也就是说合同无效的话，保险费都不用交但是结果和合同有效一样，这在逻辑上显然是讲不通的。”
上述三种情形处理的不合理，似乎可以作为旁证证明将该种合同作为无效合同的可疑性。结合本文第一部分提到的判决保险合同有效的新情况，有理由相信，审判中将未经被保险人同意的死亡保险合同作无效对待，也许是错误的。
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