事后行为与犯罪成立

摘要：近年来，我国刑法学界热烈讨论了事后的法益恢复行为与出罪的关系，这一讨论中所呈现的基本主张与德日刑法学界强调事后行为仅仅与量刑有关、与犯罪成立与否无关之普遍见解明显不同，这意味着正确处理事后行为与犯罪成立之间的关系，是建构中国自主刑法知识体系的重大突破口。虽然中外传统刑法理论都围绕着危害行为来确立犯罪成立的界限，但是，我国的刑事立法和司法实践都表明，能够说明行为人是否忠诚于法规范的事后行为也是确立犯罪成立与否的要素。如果行为人的事后行为证明行为人的意志已经切实地定向在忠诚法规范的立场上，就无需再将行为人已经实施的危害行为认定为犯罪。

关键词：事后行为;犯罪成立;法规范忠诚;意志定向

作者：冯军(法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、法学院教授)

来源：《法学家》2026年第2期“专题：建构中国自主的法学知识体系”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

一、问题所在与基本立场

二、通说及其演变

三、实践根据：刑法立法、司法解释与判决

四、判断标准：遵守法规范意志确证说的提倡

五、针对质疑问题的回应

现今，不少中国刑法学者都在努力建构中国自主的刑法知识体系。中国是一个具有悠久文明历史的大国，应该为世界的刑法文明作出自己的贡献。我们需要努力学习其他国家先进的刑法理论，我们更需要努力自主地建构一种科学的、有益于增进人类福祉的刑法知识体系。但是，问题在于，我们应当如何努力才能达成这一目标，而不致流于空洞的目标宣示或者无望的形式呐喊。早在2016年，习近平总书记就在哲学社会科学工作座谈会上明确指出：“我国哲学社会科学应该以我们正在做的事情为中心，从我国改革发展的实践中挖掘新材料、发现新问题、提出新观点、构建新理论，加强对改革开放和社会主义现代化建设实践经验的系统总结，加强对发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明以及党的执政能力建设等领域的分析研究，加强对党中央治国理政新理念新思想新战略的研究阐释，提炼出有学理性的新理论，概括出有规律性的新实践。这是构建中国特色哲学社会科学的着力点、着重点。一切刻舟求剑、照猫画虎、生搬硬套、依样画葫芦的做法都是无济于事的。”习近平总书记的讲话表明，如果我们要发展中国自主刑法知识体系，就必须寻找我国刑事立法与司法实践的新动向，并据此提出具有我国特色的刑法理论。笔者认为，正确处理事后行为与犯罪成立与否的关系问题，乃是沟通实践与理论、建构中国自主刑法知识体系的重大突破口。

一、问题所在与基本立场

“事后行为与犯罪成立”这一论题所要解决的问题是，一个具备我国传统刑法四要件理论所言犯罪成立所需全部要件(即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件)的行为，或者一个具备我国部分学者所维护的德日刑法三阶层理论所言犯罪成立所需全部要件(即构成要件符合性、违法性和有责性)的行为，是否还需要在此之后继续实施另一行为，才能成立犯罪;或者相反，是否会因为在此之后继续实施了另一行为，而导致之前已经实施的行为不成立犯罪。例如，在交通肇事致一人重伤后，行为人的事后逃逸行为是否属于交通肇事罪的成立要件?再如，一个按照目前通行的刑法理论完全成立盗窃罪的行为，是否能够因为行为人在实施盗窃行为之后又将所盗财物送还物主，而阻却盗窃罪的成立?

如果在上述事例中均能得出肯定答案——在交通肇事致一人重伤后，行为人的事后逃逸行为也是交通肇事罪的成立要件，行为人在实施盗窃行为之后又将所盗财物送还物主，就阻却盗窃罪的成立，那么，在“事后行为与犯罪成立”的关系上，就可以得出一个不同于当下通行刑法理论所主张的结论。即，一个具备刑法理论(无论是四要件理论还是三阶层理论)所言犯罪成立所需全部要件的行为并不当然地构成犯罪，事后行为也是犯罪成立的要件之一，事后行为既可能是入罪要件，也可能是出罪要件。

需要说明的是，本文所讨论的事后行为，既不是传统刑法理论所言事后不可罚行为或者事后的共罚行为(如盗窃后毁坏所盗财物的行为)，也不是成立新罪的事后行为(如实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等上游犯罪后又实施的洗钱行为)，而是行为人在实施了具备传统刑法理论所言全部犯罪成立要件的行为(事中行为)之后又实施的能够影响犯罪成立与否的行为。这种影响犯罪成立与否的事后行为，最终决定的是应否追究刑事责任的问题，而不是应否免除刑罚处罚的问题。在应否免除刑罚处罚的场合，即使某一行为具备犯罪成立的全部要件，也可能因为该行为本身危害轻微，而仅需要作出有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。此时，对于危害轻微的犯罪，法规范通过有罪宣告、对该行为进行谴责并表明否定该行为的立场，就足以维护被轻微犯罪所侵害的法规范的效力。但是，在涉及是否追究刑事责任的场合，则需要考虑行为人通过事后行为证明其对待法规范的意志内容。虽然犯罪往往是法益侵害的表现形态，但是，犯罪的本质是精神性的，犯罪行为总是表达出否定法规范的意义。因此，应否追究刑事责任，也应该根据终审判决前行为人的精神内容来决定。如果行为人通过其事后行为证明他仍然维持着否定法规范的意志，那么，就需要追究其刑事责任;如果行为人通过其事后行为证明他已经确立了遵守法规范的意志，那么，就不需要追究其刑事责任。

二、通说及其演变

众所周知，关于事后不可罚的行为(事后的共罚行为)和成立新罪的事后行为，我国刑法学者进行了深入的研究。但长期以来，关于事后行为能否通过影响事中行为来肯定或否定犯罪的成立，我国刑法学者缺乏足够的关注。不过，这一现象正在发生改变。

我国传统刑法理论的通说认为，犯罪构成是成立犯罪的唯一根据。也就是说，某行为是否成立犯罪，唯一的判断标准是某行为是否符合刑法规定的犯罪构成，如果行为具备了刑法规定的犯罪成立所需的全部构成要件，那么，该行为就成立犯罪。并且，犯罪构成是以刑法分则规定的实行行为(事中行为)为中心而建构的。当行为具备刑法规定的成立某犯罪的全部构成要件之后，行为人又进一步实施了一定的事后行为，该事后行为除非构成新罪，否则，对犯罪的成立没有影响，不过事后行为可能表明了行为人事后对犯罪的态度，其作为判断行为人人身危险性的依据，对量刑具有重要意义。外国刑法理论的通说也认为，事后行为仅影响量刑，例如，自首、坦白、立功等事后行为，都是重要的量刑事由。不过，近年来，也有权威学者主张，要区分犯罪后的态度与犯罪后的常态。犯罪后的态度既可能增加预防刑，也可能减少预防刑，但是，犯罪后的常态，例如，犯罪后毁灭罪证、拒不交代等，符合“犯罪人的理性”，并不是增加预防刑的情节，要求犯罪人犯罪后不毁灭罪证或者作出交代，是完全不可能期待的。

尽管我们应该认真对待通说和权威学者的见解，但是不能迷信通说，也不能盲目追随权威学者的主张。刑法学者要在理解和把握通说和权威学者主张的基础上，根据刑法科学的内在逻辑和现实社会的实践需求，通过不断地质疑甚至否定通说和权威学者的主张，来发展和塑造刑法科学。近年来，有学者基于“赎罪”的理念，主张“既遂之后可能例外出罪”。在“H盗窃案”中，H在公共汽车上盗窃了L的手提包，包内有一张身份证、一部手机，还有53件翡翠玉石，价值91.4万元。因所盗财物数额巨大，H产生恐惧心理，自觉罪孽太重，遂决定将手提包送还。H按照L身份证上的地址，千里奔波将手提包送还到L家中。L全家对H万分感谢，并欲重谢，H谢绝。后来警方将H抓获，法院以盗窃罪判处H有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金1000元。对此判决，储槐植教授认为，本案的审理陷入了两难之境：一方面，根据刑法通说，犯罪既遂之后不存在出罪的可能，H的行为构成盗窃罪的既遂，且数额特别巨大，根据刑法关于盗窃数额特别巨大的规定，该行为至少要被判处十年以上有期徒刑;另一方面，H又是出于自愿不远千里将盗窃所得财物全部送还给被害人，被告人后来的善意抵消了其先前的恶意，此时简单依照刑法通说进行判决显然太过严苛。在不违背通说的基本原则下，法院对行为人从轻发落依然难掩两难之境背后的深层矛盾，“上述案件以及与之相类似案件的逻辑关系应当是：对后行为(赎罪)的法律评价首先是在犯罪论方面——抵消所犯的前罪。前后行为的作用机制是：后行为矫正前行为，修复被损害的法益，从而使前行为出罪化。”

笔者认为，上述主张是在传统刑法理论的束缚下形成的自我矛盾性见解，具有削足适履之嫌。一方面，受到传统刑法理论的束缚，认为某行为完全具备刑法分则规定的全部构成要件时，成立犯罪既遂;但另一方面，又从实践的妥当性出发，认为即使某行为完全具备刑法分则规定的全部构成要件，也依然可以出罪。简言之，在行为已经成立犯罪既遂的同时，又存在出罪的可能，这无非是说某行为既是犯罪又不是犯罪，从而陷入逻辑上的自我矛盾之境。造成这一理论困境的原因，在于行为人实施的事后行为具有刑法上的重大意义，不将行为人实施的完全具备刑法分则规定的构成要件行为认定为犯罪，具有实践的妥当性。既想维持传统刑法理论，又想兼顾实践的妥当性，“既遂之后可能例外出罪”的观点应运而生。对此，梁根林教授指出：“无论是赎罪说，还是法益恢复说，都认为H的行为可予以出罪，其具体结论具有妥当性，但是，二者在体系、逻辑的证成方面都有可议之处。”杜宇教授认为，这种“成立—排除”的论证结构，不仅导致了违法评价上的反复，而且破坏了结论的稳定性与一致性。

“既遂之后可能例外出罪”作为有别于传统刑法理论的重要见解，蕴含了具有重要价值的理论内核，值得学界高度关注。事实上，高铭暄教授早在三十多年前就关注到事后行为对犯罪成立的影响。“一般说，罪前因素和罪后因素只对量刑发生作用，但在某些特殊情况下也可以对犯罪构成发生影响，从而作用于定罪活动。这些‘特殊情况’就是指某些处于罪与非罪临界线上的行为。例如，根据《刑法》第160条的规定，构成流氓罪，必须是‘情节恶劣’的行为。如果某人的行为处在恶劣与不太恶劣的临界线上，那么，反映了行为人人身危险性的行为前和行为后的因素就在这里通过‘情节恶劣’的综合性构成要件对定罪发生作用了。如果行为人表现一贯良好，没有前科的记载，而且行为后认错态度很好，那么，我们就可以不认定其属于‘情节恶劣’，从而不认定为流氓罪;相反，如果行为人行为前一贯表现不好，常有违法乱纪的行为，屡教不改，并且在行为后逃避责任，撒谎抵赖，那么，我们就可以认定其属于‘情节恶劣’，从而认定其为流氓罪。”笔者认为，上述观点在处理事后行为与犯罪成立与否的关系问题上具有重要的理论意义。事后行为可以影响犯罪的成立，而不仅仅是量刑事由。事后行为既可以是肯定犯罪成立的要素，也可以是否定犯罪成立的要素，应将其纳入犯罪的成立要件之中;换言之，应该将事后行为视为犯罪成立的一般要件，而非犯罪既遂之后的例外出罪事由。

三、实践根据：刑法立法、司法解释与判决

事后行为除了影响量刑，还可能成为决定犯罪成立与否的重要事由。这一见解尽管不同于传统刑法理论，但也并非空穴来风，其在我国刑法立法、刑事司法解释以及刑事判决中具有大量、充足的实践根据。

(一)刑法立法上的根据

在我国刑法中，有两处规定明确表明事后行为可以阻却犯罪成立。

1.《刑法》第201条第4款的规定

我国《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定表明，只要行为人在初次实施了违法的逃税行为之后，按照规定补缴应纳税款，缴纳滞纳金，保证了国家的税收收入，接受了相关的行政处罚，就不需要将其已经违法实施的具备逃税罪构成要件的行为认定为犯罪。

2.《刑法》第449条的规定

我国《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这一规定表明，一个已经实施了轻罪的犯罪军人，只要他事后在战场上实施了“立功”行为，即使其已经违法实施的具备某一犯罪构成要件的危害行为被认定为犯罪，也要撤销原先的有罪判决，“不再被认为曾经犯罪”。

类似规定在我国刑法中并不少见。例如，我国《刑法》第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”再如，我国《刑法》第383条第3款前段规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”虽然条文中的用语是“免除处罚”，但实际上是不把“免除处罚的行为”认定为犯罪。

笔者认为，可以将上述规定的逻辑内核普遍化。例如，在《刑法》第76条中增设第2款，规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，没有本法第77条规定的情形，并且有立功表现的，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”又如，在《刑法》第110条中增设第2款，规定：“中国公民在国外参加间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全活动后，及时向中国有关单位如实说明情况，并有悔改表现的，不追究其刑事责任。”再如，在《刑法》第153条中增设第4款，规定：“走私普通货物、物品后，补交应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”又再如，在《刑法》第239条中增设第4款，规定：“有第一款、第三款行为，未对被绑架人实施其他损害行为，并及时安全解放被绑架人后，投案自首，真诚悔改的，不予追究刑事责任。”

我国1997年《刑法》第241条第6款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究其刑事责任。”笔者认为，该规定具有充分的合理性与妥当性。但是2015年《刑法修正案(九)》却将其修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”这一修改具有明显的不合理性。无疑，与“可以从轻处罚”“可以从轻或者减轻处罚”的规定相比，“不追究其刑事责任”的规定，会更加有利于被买妇女按照意愿返回原居住地和被买儿童不被虐待并得到解救。犯罪成立要件和刑罚适用条件的设定，都必须服务于刑法规范保护目的的实现。如果所设定的收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪成立要件和刑罚适用条件不仅不利于对被拐卖的妇女、儿童的保护，反而使被拐卖的妇女、儿童处于更大的危险之中，那么，就需要对此设定予以改正。