摘要：关于结果推迟发生的案件，主流的既遂结论在客观归责与故意归责上的论证并不充分。在客观归责领域，行为人的后一行为危险与前一行为危险应是独立关系，而非伴随关系。后一行为危险独立、直接地导致死亡结果，阻断并超越了前一行为危险。结果不能归责于前一行为。在故意归责领域，概括故意说、计划实现理论、事前计划学说、故意危险理论等存在的问题是，违反了行为与故意同时存在原则，混淆了计划实现与故意归责，忽视了故意行为危险与过失行为危险的差别。结果不能归责于前一行为故意。因此，对行为人不应以杀人既遂论处，而应以杀人未遂与过失致人死亡并罚。
关键词：结果的推迟发生;客观归责;故意归责;概括故意
作者 | 柏浪涛[法学博士，中国地质大学(北京)人文经管学院讲师]
来源 |《法学家》2016年第1期“争鸣”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、问题的提出
二、结果归责于构成要件行为的审查
三、结果归责于构成要件故意的考察
四、余论与反思
一、问题的提出
结果的推迟发生(Verspäteter Erfolgseintritt)是因果关系认识错误的一种类型，是指行为人实施了两个行为，以为前一行为产生了预想结果，实际上是后一行为独立产生了该结果。例如，甲杀害乙，致乙昏迷，以为乙已死亡，为了藏匿尸体，将乙扔进深水里，乙实际上是溺水身亡。这类案件在我国实务中并不罕见。
【投河匿尸案】1999年5月27日21时许，被告人梁某将王某(14岁中学生)骗至建水县曲江大桥西侧泵房处后，与王某发生争执。梁某勒王某的颈部、捂王某的嘴，致王某昏迷。梁某以为王某死亡，将王某藏匿于附近的曲江河中。次日凌晨，梁某将恐吓信放置于王某家门口，称王某被绑架，让王的母亲拿2.5万元到曲江大桥处赎人。同月30日，王某的尸体在曲江河内被发现。经鉴定，王某系溺水死亡。法院判决梁某构成故意杀人罪(既遂)，处死刑。
法院判决将死亡结果归责于行为人的前一行为(杀害行为)，并认为构成既遂。这也是德国、日本及我国学界的主流观点。然而，少数说认为，被告人的前一行为应构成杀人未遂，后一行为构成过失致人死亡，然后并罚。近年来，我国刑法学界对该类案件也展开为数不多的研究，并均赞同主流的既遂结论，但尚缺乏对这种主流既遂结论的反思与质疑。正如张明楷教授所言，少数说具有自身独有的学术价值，“质疑强势理论、摆脱强势理论，使弱势理论成为强势理论，是学术研究的有效路径。”
一个实害结果能够成为既遂结果的条件是，该结果在客观上能够归责于构成要件行为，在主观上能够归责于构成要件故意。本文旨在质疑与批驳结果推迟发生的既遂结论。具体进路是，一方面在客观上考察死亡结果能否归责于第一个构成要件行为(杀人行为)，这是客观归责的论证问题;另一方面在主观上考察死亡结果能否归责于第一个构成要件故意(杀人故意)，这是主观归责的论证问题。本文的结论是，关于结果推迟发生的案件，无论是从客观归责方面审查，还是从主观归责方面考察，杀人既遂的结论均不成立，对行为人应以杀人未遂与过失致死并罚。这种“未遂并罚说”可谓是一种彻底的少数说。但经过细致论证，可以发现该结论具有充足的合理性。
二、结果归责于构成要件行为的审查
首先需要澄清的是结果推迟发生的案件事实。如果将上述投河匿尸案修改为“梁某的杀害行为致王某昏迷，认为王某可能死亡，为了藏匿尸体，打算将王某扔进河里，并认为倘若王某尚未死亡，扔进河里也会被淹死，便将王某扔进河里，王某被淹死”，则显然，梁某的后一行为具有杀人的概括故意，理应构成故意杀人罪既遂。换言之，结果推迟发生的案件事实必须限定为行为人的后一行为是过失致人死亡行为。如此才有探讨杀人既遂与否的必要。
根据客观归责理论，一个实害结果能够归责于构成要件行为，必须具备三项条件：第一，该结果肇端于构成要件行为制造的不被允许的类型性危险;第二，该结果是该类型性危险的相当性实现;第三，该结果处在构成要件保护范围或保护目的之内。唯有如此，该结果才能被视为构成要件行为的“作品”。对于结果推迟发生的案件，既遂说在论证死亡结果可归责于前一行为时，提出的若干理由主要集中在三个方面。其一，前一行为(杀人行为)对发生死亡结果的作用大小。其二，后一行为(抛“尸”行为)作为介入因素的异常性大小。其三，后一行为对发生死亡结果的作用大小。最终的论证主旨是，死亡结果究竟是前一行为危险的现实化，还是后一行为危险的现实化?抑或是两个行为危险共同发展的现实化?本文以上述投河匿尸案为例展开分析。
(一)前一行为的作用评价
在结果推迟发生的案件中，前一行为的直接效果是导致被害人昏迷。这也是行为人误以为被害人死亡的前提条件。因此，需要仔细分析昏迷对发生死亡结果的危险性大小。对此大致存在两种情形。一是被害人受到重伤，同时昏迷，例如失血性休克。这种情形对生命的威胁显然很大。二是被害人未受到重伤，仅仅昏迷。这种昏迷对生命的威胁并不大，例如，投放仅能使人昏睡的安眠药致人昏睡，该行为本身并不具有类型性的致命危险。在结果推迟发生的案件中，如果被害人昏迷的同时身受重伤，则应判断该重伤是否现实化为死亡结果，对此下文会进一步判断。在此首先讨论，昏迷本身对发生死亡结果的作用大小。这是因为既遂说特别重视昏迷本身的作用。例如，普珀(Puppe)教授认为，如果被害人没有昏迷，保持清醒，便具有反抗和自卫能力，便会阻止行为人的后一行为，便不会任人摆布。而被害人的昏迷正是由行为人的前一行为制造的。行为人的前一行为便提供了归责基础(Zurechnungsgrundlage)，因此也是最终死亡结果的原因。
然而，这种看法值得商榷。暂不考虑被害人的轻伤或重伤，其昏迷本身仅仅是行为人实施后一行为的前提条件，也即没有被害人的昏迷，就不会有行为人误将活人当作尸体的认识错误，继而不会有拋“尸”行为及死亡结果。可以看出，被害人的昏迷与其死亡之间仅有间接的条件关系。然而，条件关系的具备不足以成为将结果归责于构成要件行为的理由，已是理论界的共识。这是因为，一方面，条件关系说将所有必要条件进行等价值评价，既无远近之别，也无类型性与偶然性之分，未能真实反映各条件在因果历程中所起的实际作用，例如，将结果推迟发生案件中致被害人昏迷的行为(前一行为)与直接致被害人死亡的行为(后一行为)等价值评价，抹杀了二者对结果的贡献区别。另一方面，“无A则无B”这种条件公式(condicio-sine-qua-non-Formel)在论证因果关系时仅能提供必要性，并不能提供充分性和相当性。例如，虽然行为人致被害人昏迷，但行为人也有可能不实施拋尸行为，而是直接离开现场。也即，前一行为的存在并不必然会导致后一行为的出现。正如耶赛克(Jescheck)教授所言，正确的做法，不是去问，假如没有某个行为是否会发生某个结果，而是应考察，根据经验知识和因果法则，某个行为是否确实导致了该结果的发生，也即所谓的合法则的条件公式(Formel von der gesetzmäßigen Bedingung)。
就投河匿尸案而言，既遂说认为，如果被害人没有昏迷，便会反抗和自卫。问题是，若如此，则不会有行为人的认识错误及拋“尸”行为，而可能引发的是继续杀害行为，由此便不存在结果推迟发生的问题。既遂说又认为，被害人的昏迷对溺死结果是有贡献的，因为若被害人被当作尸体扔进水中那一刻突然醒来，会奋力自救，有生还的可能。然而，一方面，后一行为具有独立有效的致命危险，能够直接导致死亡结果发生。这是因为，所讨论的被害人应为普通人，而非游泳健将，同时，出于隐匿尸体的需要，河水应当具有一定深度。在这种情况下，即使将一名意志清醒的人扔进河里，也具有类型性的致命危险。例如，甲意图淹死意志清醒的乙，将乙从桥上推下去，乙在深水里奋力自救，但仍被淹死。在此，乙的自救机会不能否定或抵消甲的行为的类型性致命危险。换言之，这种假设的乙的清醒虽然有可能阻止死亡结果的发生，但不会起到类型性、实质性的阻止作用。另一方面，刑法上的因果关系仅讨论现实、具体的结果，而不考察假设的未发生的情形。“若被害人清醒，便有可能自救”的说法属于假设的未发生的情形，不属于讨论之列。概言之，将他人扔进河里的行为具有独立的类型性的致命危险。在此前提下，虽然被害人的昏迷对其溺死起到一定便利作用，但这种作用并非不可或缺的实质性贡献。
既遂说还认为，致被害人昏迷升高了被害人的生命危险，为死亡结果的归责提供了归责的基础。然而，提供归责基础并不等于实现了归责，危险的升高也并不等于危险的实现。无论根据合法则的条件关系还是客观归责理论，若要将被害人的死亡结果归责于甲的前一行为，则应要求乙的死亡是甲的前一行为危险的相当性地现实化，而不仅仅是升高危险。这是因为，在升高危险与危险现实化之间尚存在各种可能性，例如，甲杀害乙，致乙昏迷后，以为乙死亡，为了拋“尸”，将乙抱上车，在运往拋尸地点途中，甲由于慌张，不慎撞上电线杆，车身猛烈撞击导致乙死亡。在此，致乙昏迷的行为也升高了乙的生命危险，但该危险并未现实化为死亡结果。乙的最终死亡应归责于甲的后一行为(肇事行为)，而不应归责于甲的前一行为(致乙昏迷)。对于结果推迟发生的案件，奥拉库鲁(Oilakcloèlu)教授便指出，从类型性角度看，前一杀人行为的危险在行为时并不蕴含淹死被害人的危险，二者的时间点并不一致，因此将死亡结果归责于前一杀人行为是有疑问的。
不过需要指出的是，致人昏迷对结果所起的作用还应与介入因素的异常性联系起来考察。例如，甲得知乙欲强奸妇女丙，事先将丙打晕，乙对此不知情，来到现场将丙强奸。由于甲具有片面帮助乙的意思，所以对甲而言，乙的行为并不异常，丙被强奸这一结果可以归责于甲致丙昏迷的行为。甲乙的行为在违法上具有连带性。又如，甲出于伤害意图致丙昏迷，离开现场后，与甲无共谋关系的乙趁机强奸了丙。对甲而言，乙的行为具有异常性，所以丙被强奸这一结果不能归责于甲致丙昏迷的行为。因此，在评价致人昏迷对结果的作用时，除了考察致人昏迷本身的特征外，还应联系考察此后的介入因素的特征。
(二)介入因素的异常性
既遂说主张，行为人的后一行为作为介入因素并不异常，因为该行为属于掩盖罪行的行为。行为人在实施完犯罪之后，接着实施掩盖罪行的行为，具有通常性。换言之，前一行为与死亡结果具有相当因果关系。虽然行为人存在因果关系认识错误，但不阻却既遂故意，所以构成故意杀人罪既遂。这是相当因果关系说所持的观点。
相当因果关系说将介入因素异常性作为判断因果关系的标准，通常认为，若介入因素很异常，则能阻断先前行为与结果之间的因果关系。然而深究之，介入因素异常性本身并不能直接推导出因果关系的有无。例如，甲杀害丙，丙受重伤，甲离开。与甲无共谋关系的乙来到现场，又对丙实施暴力，导致丙身体另一处受到重伤。由于两份重伤叠加，丙终因伤势过重而死亡。对甲而言，乙的介入属于异常因素，若依此认为甲的行为与丙的死亡之间的因果关系被阻断，显然不妥当。死亡应归责于甲的行为和乙的行为，属于多因一果的情形。可见，介入因素异常性的标准并不可靠。日本刑法学常将介入因素异常性作为判断因果关系的主要标准之一，我国学界及实务界也受此影响。但是，德国刑法学很少如此看待。对待介入因素，应分析其制造的危险对结果的发生所起的作用，为此需要考察先前行为制造的危险与介入因素制造的危险的发展样态。
若介入因素是由先前行为引发的，意味着介入因素制造的危险需要先前行为来承受。但是先前行为只是承受介入因素制造的通常性危险。如果介入因素本身又引发异常性危险，则先前行为不予承受，二者具有独立关系。例如，甲杀害丙，丙身受重伤，被送到医院抢救，医生实施正常的手术，手术失败，丙死亡。手术作为抢救行为属于必然介入的因素，且必有风险，该风险应由甲承受。但若医生存在重大业务过失，酿成医疗事故，丙死亡，则该异常危险不应由甲承受。
介入因素制造的异常危险之所以不能让先前行为承受，主要是因为因果关系应具有类型性。传统理论对此的解释是，因果历程应具有客观可预见性(Objektive Voraussehbarkeit des Kausalverlaufs)。客观归责旨在判断结果是否属于行为人的“作品”，这就要求应将不可预见、不能控制的意外结果排除出归责领域。换言之，就结果而言，需要区分不法结果与不幸结果。行为人只应对不法结果负责，而不应对不幸结果负责。因果历程的客观可预见性是指从行为时一般人的角度观察，因果历程在经验法则上具有通常性。如果因果历程超出生活经验，具有非典型性和异常性，则结果不能被视为起始危险的现实化。当介入因素本身制造的异常性危险不能为先前行为所承受，意味着该危险不是先前行为的起始危险引发的常见伴随危险，与起始危险不能实现连接或接续，二者属于独立并存关系。最终的结果被视为哪个危险的现实化，则应视二者的后续发展。
就普通的杀人案件而言，凶手藏匿尸体的行为显然是由杀人行为引发的，二者具有关联性，也即藏匿尸体作为介入因素并不异常，也正因如此，对藏匿尸体的行为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为。但是，结果推迟发生的案件有所不同，行为人藏匿的不是尸体，而是活人。虽然藏匿尸体本身作为介入因素不异常，但由此引发的“将活人当作尸体，扔进河里溺死”应属于异常性危险。这是因为，这种过失举动属于严重过失，而非轻微过失。这种事件在发生概率上，应属于小概率事件，而非通常事件。从事后裁判者的角度观察，依据一般人所掌握的经验法则来衡量，这种事件在生活经验法则上不具有通常性。因此，由通常的藏匿尸体引发的异常的“过失致人死亡”，不应由行为人的前一行为承受，二者具有独立关系。换言之，二者在违法性上不具有连带性。既遂说往往认为，既然前后行为均由行为人一人实施，那么两个行为自然具有违法上的连带性。这种观点过于绝对化，对此应当依据客观归责的法理具体论证。可以看出，相当因果关系说在此混淆了藏匿真正尸体的通常性与“过失致人死亡”的异常性。也即，前一行为引发介入因素具有通常性并不等于介入因素本身制造的危险具有通常性。
(三)后一行为的作用评价
如果前一行为致被害人昏迷的同时，导致被害人重伤，既遂说认为，此时前一行为对发生死亡结果的作用很大，后一行为只是起到最后一刻的补充作用，最终的死亡结果应归责于前一行为。
上文已述，后一行为危险与前一行为危险是独立并存关系。而且，在后一行为产生危险时，前一行为的危险(被害人重伤昏迷)仍继续发生作用。这种情形被称为继续发生作用的因果关系(fortwirkende Kausalität)。在这种因果关系中，两个独立并存的危险向前发展，会出现哪种效果，需要分别讨论。
1.后一行为危险对结果的发生没有起到实质作用，结果仍属于前一行为危险的现实化。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲离去。与甲无共谋关系的乙来到现场，为了趁机报复丙，向丙的身上猛踹两脚，增加丙的疼痛，然后离去。丙失血过多死亡。由于乙的行为对丙的死亡没有实质贡献，几乎没有影响甲的行为危险的实现过程，所以丙的死亡仅归责于甲的行为。
2.后一行为危险对结果的发生起到实质作用，前后两个危险实现叠加或加功效果，二者均对结果负责。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲离去。与甲无共谋关系的乙来到现场看到丙的痛苦状，为了让丙“解脱痛苦”，朝丙的胸口再补一刀。丙因伤势过重，很快死去。丙的死亡应归责于甲和乙的行为，属于“多因一果”。一方面，甲的刀刺危险与乙的刀刺危险具有加功效果，对死亡的发生均发挥了实际的重要作用。另一方面，刑法只讨论现实、具体的结果是由谁制造的，而不讨论假设的结果是由谁制造的。因此，所谓“即使没有乙的行为，丙也会死，所以乙的行为与丙的死亡无关”，以及“即使没有甲的行为，丙也会死，所以甲的行为与丙的死亡无关”等，这些假设性说法对于结果的认定没有意义。重要的是，哪些行为制造的危险对于当下现实的丙的死亡作出了实质贡献。
3.后一行为危险阻断并超越了前一行为危险，结果归责于后一行为。这种情形被称为阻断的因果关系(abgebrochene Kausalverläufe)或超越的因果关系(überholende Kausalverläufe)。由于后一‘行为危险与前一行为危险属于独立关系，后一行为危险完全有可能使前一行为危险丧失继续发生作用的条件，起到阻断其发展的效果。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲离去。与甲无共谋关系的乙来到现场，用刀直接将丙斩首。丙的死亡应归责于乙的行为，而不能归责于甲的行为。其一，乙制造的危险能够完整地、独立自主地导致死亡结果发生，实际上也直接、即刻导致结果发生。其二，虽然甲制造的致命危险在此之前在持续，但当乙直接将丙斩首后，甲制造的危险便失去了继续发挥作用的土壤。虽然甲制造的危险若正常发展，必然会导致丙死亡，但是刑法上的因果关系仅考察现实、具体的结果是由哪个条件导致的。金德霍伊泽尔(Kindhäuser)教授认为，阻断及超越的因果关系只能存在于前一行为尚未发生作用的情形中，不能发生在前一行为继续发生作用的因果关系中。然而，通过上述案例分析可以看出，继续发生作用的因果关系与超越的因果关系并非对立排斥概念，在继续发生作用的因果关系中可以存在超越的因果关系。
回到文首的投河匿尸案，案件事实仅交代王某昏迷，没有交代王某的受伤程度，在此假设王某受到重伤。首先，如前文已分析，后一行为(误将活人当作尸体而扔进河里)具有异常性，与前一行为具有独立关系。其次，当梁某实施后一行为时，前一行为的危险仍在继续发生作用，也即王某仍处在昏迷中。此时的情形属于继续发生作用的因果关系。最后，需要判断后一行为危险有无阻断并超越前一行为危险。
其一，在梁某制造的前一行为危险(重伤昏迷)与后一行为危险(水中窒息)并存发展中，二者的作用机理及发展速度有所不同。重伤昏迷导致死亡所需的时间与水中窒息导致死亡所需的时间相比，后者历时更短，通常只有五至十分钟左右。换言之，后一行为的危险流的行进速度更快、更急促，在行进竞争中抢先一步，导致死亡。案件事实也证明王某系溺水身亡。当后一行为危险抢先实现死亡结果，便导致前一行为危险失去了发挥作用的土壤，由此阻断了前一行为危险的发展。
韦基尔斯(Wessels)教授认为，即使没有后一行为，前一行为的危险(重伤昏迷)正常发展也会导致被害人死亡，所以结果应归责于前一行为。然而，正如张明楷教授所言，刑法上的因果关系中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的结果(具体结果观)，而不是抽象意义上的结果。例如，即使是被害人死亡，也要分清是毒死还是渴死，是流血过多死亡还是窒息死亡。换言之，结果推迟发生的案件中，应讨论的是现实、具体的乙的死亡结果，而不讨论假设的未发生的死亡结果。而案件事实证实，现实、具体的死亡是溺水死亡。
其二，前文已述，后一行为(将“尸体”扔进河里引发溺亡危险)在类型上是一种有效的致命手段，能够独立导致死亡结果。虽然王某的昏迷对溺死结果起到一定便利作用，但这种作用并非不可或缺的实质性贡献。当然，如果后一行为不具有致命性的类型性特征，则不能将死亡结果归责于后一行为。例如，日本刑法实务中常讨论这样的案件：甲欲杀害乙，用麻绳勒乙的脖子，看到乙不动了，以为乙死了，为了掩盖罪行，将“尸体”扔到海边沙滩上离开。乙因为勒住脖子和吸人沙粒窒息而死(拋尸沙滩案)。在此，甲的后一行为本身(将乙扔至沙滩)不具有致命性，不是有效的杀入手段，必须结合前一行为的效果也即乙的昏迷，才具有吸入沙粒、窒息致死的危险性。可以看出，该案例与投河匿尸案中两种被害人昏迷的作用有所不同。前者中，被害人昏迷既是行为人陷入认识错误的必要条件，同时也是发生被害人死亡结果的必要条件。而后者中，被害人昏迷只是行为人陷入认识错误的必要条件，但不是发生被害人死亡结果的必要条件。既遂说往往忽略了其间细微却重要的差别。由于结果推迟发生的案件要求后一行为具有独立的、类型性的致命危险，能够直接导致死亡结果，因此严格来讲，上述拋尸沙滩案不属于结果推迟发生的案件。
归纳言之，投河匿尸案中，王某的死亡应归责于梁某的后一行为而非前一行为，梁某应构成故意杀人罪(未遂)与过失致人死亡罪，然后并罚。
可以看出，结果推迟发生案件的显著特征是，后一行为具有独立有效的致命危险，该危险阻断并超越了前一行为危险，直接导致结果发生。需要注意的是，后一行为危险还会呈现其他情形，与结果推迟发生案件有所不同。第一种情形，甲杀害乙，致乙重伤并休克，以为乙已死亡，为了藏匿“尸体”，给乙身上盖上席子，然后离去。乙最终因失血过多而死亡。很显然，甲的后一行为对乙的死亡没有实质贡献，几乎没有影响前一行为危险的实现过程，结果仍属于前一行为危险的现实化。甲构成故意杀人罪既遂。该情形与结果推迟发生案件虽然类似，但实际上不是结果推迟发生，而是结果正常发生。第二种情形，甲杀害乙，致乙重伤并休克，以为乙已死亡，为了藏匿“尸体”，给乙身上堆上许多木材，然后离去。这些木材压迫乙的身体，导致乙的伤势更重，终因伤势过重而死亡。在此，后一行为危险对结果的发生起到了促进作用，与前一行为危险具有叠加和加功效果，结果应归责于两个行为。由于二者的法益侵害具有一体性，不需独立评价后一行为，属于狭义的包括一罪。甲构成故意杀人罪既遂。可以看出，虽然该情形与结果推迟发生案件类似，但实际上不是结果推迟发生，仍属于结果正常发生。传统理论的缺陷在于将这两种情形及前述日本“拋尸沙滩案”与真正的结果推迟发生案件混为一谈。它们虽然具有形式上的相似性(前一行为均致人昏迷，后一行为均为匿“尸”行为)，但在实质的危险样态上存在区别。
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