摘要：犯罪及犯罪治理的数字化深刻转变着刑事侦查程序的内在逻辑，尤为集中地体现为犯罪“嫌疑”的概念被重构，侦查对象呈现出量化拓展的趋势，侦查行为的涉外属性不断强化，以及侦查权在私主体的深入参与下被不断稀释。在国家启动新一轮《刑事诉讼法》修订的背景下，采用法典化的修法思路意味着需要对侦查程序进行体系化的调适，从而与演变中的数字侦查逻辑相适应。基于此，侦查制度的调整应当遵循“技术导向”向“权利导向”回归的总体路径，重构侦查行为的基点，采用透明化的全流程控制的规制视角，通过引入涉外法治思路来应对犯罪治理全球化这一外部生态，并在此基础上整合和修订刑事诉讼法相关制度。
关键词：数字侦查;权利导向;全流程控制;涉外法治
作者：裴炜(法学博士，北京航空航天大学法学院教授)
来源：《法学家》2025年第3期“主题研讨一：数字法学研究的多维视角”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
引 言
一、刑事侦查数字化的逻辑转换
二、制度回应的基点重构：技术导向回归权利导向
三、制度回应的视角切换：基于透明性的全流程控制
四、制度回应的生态适应：纯国内法视角向涉外法治拓展
结 论
引 言
数字时代新兴技术在持续赋能犯罪侦查取证的同时，也对传统侦查程序提出一系列新的挑战，诸如侦查创新措施与传统措施的关系、侦查中个人信息等新兴数字权益的保护、跨地域的数据取证、网络犯罪治理国际合作等议题成为当下国内外立法的重要关注事项。在此背景下，我国在大力推进侦查数字化、智能化的同时，也在三个维度探索相关程序规则。
第一是从电子数据的角度切入，围绕其收集、提取创设或改造侦查措施规则，典型体现在2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(下文简称《电子数据规定》)和2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(下文简称《电子取证规则》)之中。
第二是从打击网络犯罪角度切入，针对特定类型的网络犯罪，对管辖、境内及境外警务合作、线索的调查核实、取证措施等调整侦查程序规则，例如2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，2021年最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，2016年和2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》，以及最高人民法院、最高人民检察院分别发布的一系列针对电信网络诈骗及其关联犯罪的典型案例，等等。
第三是从数字法治的角度切入，对其中涉及刑事侦查取证的部分予以规定，例如《网络安全法》第28条、《数据安全法》第35条、《反电信网络诈骗法》第26条等条文规定了网络信息业者的协助犯罪侦查义务，又如《个人信息保护法》第41条、《数据安全法》第36条等规定了国际司法协助或执法合作。此外，当前数字领域法多同时规制公私行为，这就使得针对国家机关的规定能够拓展至侦查主体，典型如《个人信息保护法》中关于国家机关处理个人信息的特殊规定。
上述三个维度的立法活动共同建构起当前我国刑事数字侦查的制度框架，其中前两者的规范性文件效力层级较低，而第三者关于刑事侦查程序的规定相对零散。同时，三个维度并非全然协调一致，并引发了一系列制度问题。
首先是与《刑事诉讼法》衔接不畅。《刑事诉讼法》所建立的侦查程序构成下位法和刑事司法外部相关规范的制度基础，但目前上述三个维度的立法与《刑事诉讼法》均存紧张关系，例如关于载体内部电子数据的收集，一直存在着是否构成“搜查”行为的探讨;又如针对境外数据的网络远程在线提取是否违反国际刑事司法协助规则，等等。上述紧张关系反映出“侦查行为”与“侦查技术”的概念混同，后者在一定程度上成为了立法重点，技术导向而非权利导向的特点突出。这种混同不仅弱化了侦查程序的权利保障基础，也使得刑事侦查措施与行政执法措施之间的界限日益模糊，二者的强制性位阶被打破。例如2024年国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》，其尽管是行政执法规定，但其中针对电子数据的取证措施与刑事侦查高度重合，特别是规定了“技术监测”措施，即便没有采用技术侦查的表述，但强度上与后者高度类似。
其次是与相关数字法衔接不畅，具体表现在三个方面。第一是混用程序性表述，典型如《数据安全法》第35条关于公安机关刑事调取数据的规定，其采用的“严格的批准手续”在《刑事诉讼法》中特指针对技术侦查措施所采取的相较于其他侦查行为更为严格的程序性限制，该限制显然不宜适用于强制性较弱的调取。第二是忽略关键场景，例如《个人信息保护法》第24条规定了个人信息自动化决策，特别提到了“通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定”的情形，犯罪侦查中对此类技术的应用无疑可以落入该情形中，但该条文采用的“交易价格等交易条件”、“信息推送、商业营销”等表述，又明显与刑事诉讼无关。第三是单方创设涉部门法制度，例如《个人信息保护法》第35条规定的国家机关告知义务的减免，在刑事诉讼法中并无对应条款，这也使得该条难以在具体的刑事侦查中落地。
再次是涉外程序规则的体系性缺位。一方面，国内法较少关注到跨境数据取证的普遍化趋势和程序特性，例如《刑事诉讼法》第18条仅规定了国际刑事司法协助这一种跨境取证方式，《国际刑事司法协助法》原则上也不允许我国境内的机构、组织或个人自愿协助外国执法机关(第4条第3款)，从而压缩了其他跨境取证方式的空间。《电子取证规则》仅在网络在线提取这一种措施上区分了境内和境外，对远程勘验、技术侦查、数据调取、数据冻结等同样可能跨境实施的措施则无对应规定。另一方面，国内法涉外视角的缺失也在一定程度上阻碍了我国参与国际规则的制定。跨境数据取证不仅需要本国法支撑，还依赖于各国共识下的国际法依据，后者则是平衡尊重国家主权与跨境打击犯罪的关键。2024年12月联合国通过《联合国打击网络犯罪公约》，其中“国际合作”机制并不限于刑事定罪中的罪名，还可以拓展至“收集、获取、保存和分享任何严重犯罪的电子形式证据”(第35条第1款(c)项)，但由于其中涉及的数据分类以及对应取证措施与我国国内法存在诸多差异，我国在后续谈判中将面临国际规则向国内规则转化困难的问题。
2023年全国人大常委会正式启动《刑事诉讼法》的新一轮修改。在数字法治与涉外法治共同推进的当下，此次修法能否对信息化、数字化作出积极回应，将直接影响刑事司法改革的整体成效。侦查作为刑事诉讼的重要阶段，其相关制度设计同样需要与上述回应相协调，从而适应数字时代犯罪治理的新需求。本文正是由此出发，从数字时代刑事侦查的逻辑演变为基点，分别从总体路径、视角转换，以及外部生态三个方面，探索侦查数字化转型的制度回应。
一、刑事侦查数字化的逻辑转换
侦查活动的数字化冲击着侦查制度的传统逻辑，《刑事诉讼法》修订时的关注点不能仅停留在技术层面，更要适应刑事数字侦查的逻辑转换。这种逻辑转换既体现在侦查行为内部，主要表现为侦查依据的重构和侦查对象的量化;同时也体现在侦查行为的外部，尤为集中地表现为侦查权的涉外化和扁平化。以下分别予以分析。
(一)侦查依据的重构
数字技术对于犯罪侦查的首要影响，在于转变了“嫌疑”这一侦查的核心依据。传统刑事诉讼中的“嫌疑”是以具体且清晰的事实为基础所形成的理性判断，指向的是特定事件中位于特定场所内的特定个人，是根据相对分离的事实、有限的信息、局限的背景、稀缺的知识的“小数据”所形成的可能性判断。在数字技术的加持下，诸如“算法嫌疑”、“自动化嫌疑”、“计算式嫌疑”等表述开始出现，刑事侦查对嫌疑的判断开始发生三个方面的变化。
第一是嫌疑判断的依据由经验内向经验外拓展。传统的嫌疑判断严重依赖于侦查人员的办案经验，通过其对案件的具体观察来形成自身知识网络的投射。在数字语境下，侦查人员的知识谱系开始向案外扩张，其可能基于信息网络汇聚的数据而形成对相对人的认知，过程中甚至可以全然排除与相对人的接触。这种判断依据的变化进一步转变着侦查行为本身，相对人的外在显见特征在嫌疑判定中的权重下降，同时获取同等知识量所需的侦查行为的复杂性显著降低，而数据推论在这一过程中扮演关键角色。
第二是嫌疑判断的对象由个体向群体拓展。依托大数据开展的嫌疑人员、行为、事件等的画像、比对或预测，其背后的逻辑是根据某一时空范围内的群体性要素进行规律提取，进而投射到特定个体。这使得侦查人员对陌生相对人的背景了解更深更广，甚至超出相对人对于自身的认知，从而形成二者的认知差异。同时，关于该真实个体的现实特征又容易在这一认知过程中被掩盖，从而形成“数字人”与“自然人”的分裂。
第三是侦查启动所需嫌疑强度的弱化。刑事诉讼中的嫌疑是动态变化的，从立案时的初始嫌疑逐步发展为定罪量刑的内心确信。原则上，侦查行为的强制性越高，其适用的嫌疑标准也应当越高。但是，随着侦查基础由具象化的嫌疑向抽象化的风险转变，一些具有较强权利干预属性的措施得以仅基于普遍嫌疑而在正式立案前适用，典型如“数据调取”、“远程勘验”等措施。
(二)侦查对象的量化
传统刑事侦查无论是在其可利用的信息资源上还是在面向的取证对象上，均因时空限制而相对有限。数字技术同时作用于犯罪和犯罪治理，使得面向海量数据开展犯罪侦查活动成为常态，在赋能侦查机关的同时也造成侦查取证任务量的几何式上升，并在以下方面逐步转变刑事侦查的底层思路。
第一是案件事实证明方式的转变。犯罪的数字化和网络化引发涉案电子证据的激增，这在关于人员身份、资金账户、情节轻重等犯罪事实的查证方面尤为明显。海量数据远远超出了传统侦查措施的应对能力，变通式的证据收集方法越来越常见。例如2022年《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》专门就“数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能”的证据材料，以及“涉案人数特别众多”的信息网络犯罪的资金来源等的查证方法予以特殊规定，“抽样审查”“综合认定”等方式的适用越来越普遍化。
第二是作为侦查行为门槛的传统信息类权益稀释。基于数据挖掘的侦查活动一定程度上模糊了措施强制性与任意性的划分。以隐私与通信秘密保护为例，传统侦查行为受到宪法、法律等对公民通信秘密和隐私保护的严格限制。但是，在数字侦查场景下，单个数据本身并不足以构成“隐私信息”或“通信信息”，这就为侦查行为规避隐私权或通信秘密权的限制提供了便利;同时，涉案数据普遍由网络服务提供者等第三方主体控制或占有，向其调取数据一定程度上弱化了侦查行为的权利干预属性。
(三)侦查权力的扁平化
犯罪侦查效能依赖于充分的资源供给，基于侦查权的国家垄断，该资源供给传统上主要依赖国家。在数字时代，数据演变成犯罪治理的关键资源，但其并非主要汇集在国家层面，而是由网络服务提供者等私主体广泛占有或控制，后者构成了“数字社会泛在链接、信息汇聚的公共设施”。治理资源由国家机关向私主体的转移，在以下三个方面形成了侦查权扁平化的趋势。
第一是侦查模式由国家机关主导转向公私合作。这种合作既表现为常规化的、日常性的犯罪风险识别、预警和处置，也表现为具体案件中私主体的数据或技术协助。刑事诉讼中侦查权隶属于国家专门机关，其他人员作为相对人、见证人、辅助人等参与到侦查过程中来。随着数据资源和数字技术优势向网络信息业者转移，上述人员分工的界限逐渐模糊化，形成国家机关以外的专业机构、专业人员实质性替代侦查人员主导侦查活动的情况，甚至在跨境数据取证等场景中，通过网络信息业者配合调取数据是侦查机关获得涉案证据材料的唯一途径。在这种情况下，私主体成为犯罪侦查的必不可少的参与者，从而逐步消解国家机关对于侦查权的垄断。
第二是私主体限定侦查能力和侦查范围。私主体的数据资源和数字技术优势进一步促使其上升为侦查活动的实际主导者。这一点在跨境调取数据中尤为明显。一方面，网络信息业者是否以及在何种程度上配合侦查机关，不仅取决于法律规定，还受到其内部规则的限制，例如微软、苹果、亚马逊等大型互联网企业均针对外国执法机关制定了详细的执法指引，是否遵守该指引直接会影响上述企业对调取命令的响应程度。另一方面，在数据控制者模式下，网络信息业者基于对诸如税收政策、行政监管、技术要求、市场规模等营商环境的综合考量选定数据的存留地，而这一选择则会间接决定其所在国侦查机关的执法管辖权的范围。
第三是技术逻辑和技术规范主导侦查行为。侦查权的国家机关专属衍生出一系列规制侦查行为的诉讼规则，但在私主体深度参与侦查活动的情况下，上述规制被逐渐打破。首先，技术企业介入具体案件侦查不限于分析专业问题，还会进一步涉及法律问题的判断，例如第三方机构数据挖掘所形成的犯罪线索，往往能够成为开展具体侦查措施的依据。其次，当前智慧公安、智慧警务建设所依赖的技术架构，也多由科技企业开发完成，与其他领域的数字技术开发相比“仅仅是技术难度上的区别而非技术逻辑上的相异”，并未充分适应刑事司法的特殊需求。再次，侦查主体在形式和实质上的分离一定程度上架空了刑事诉讼法针对侦查行为的限制，例如海量数据分析报告在实践中体现为鉴定意见、专家辅助人意见、检查笔录、破案经过材料等多种形式，反映出的是同一套技术内核之外，侦查机关在不同程序规则间选择的任意性。
(四)侦查措施的涉外化
网络空间弱地域性使得其间的犯罪活动得以超越时空的限制而开展，涉案的人、财、证等要素也随之在全球范围内分散分布。在此背景下，侦查机关开展跨境犯罪追诉的实践需求越来越普遍，与传统以地域为核心的刑事诉讼管辖制度形成紧张关系。这种紧张关系促使各国探索跨境数字侦查规则，其尽管主要由国内法确立，但却具有强烈的效力域外溢出的性质，是典型的涉外法治范畴。这些探索在更深层次上重塑了侦查行为的逻辑，具体表现以下两个方面。
首先是执法管辖权与立法管辖权分化。在尊重主权原则的前提下，相较于立法管辖权，一国侦查机关的执法管辖权受到严格的地域限制，即便一国司法机关根据刑事实体法对某一涉外犯罪享有定罪量刑的权力，原则上对该罪的侦查取证仍然限于本国境内。在数字革命兴起之前，跨境侦查相对较少，跨境执法管辖权未受关注。但犯罪普遍触网引发跨境侦查的常态化，传统的国际刑事司法协助已然捉襟见肘，如何在尊重主权的前提下兼顾跨境侦查的实践需求，成为世界各国普遍关注的议题。
其次，侦查行为涉外属性的强化也促使权利保障的国际融合。长期以来，制约侦查行为的公民基本权利主要以国内法为基础，国际法仅设置最低限度要求，至于外国法则极少与本国侦查行为发生关系。但是跨境侦查使得一国侦查机关不可避免地触及他国的权利保障体系，特别是会干预一些新兴数字权益。这种张力既源于不同国家对于特定网络空间刑事执法行为的法律性质界定差异，也源自各国公民基本权利结构差异，例如个人信息相关权益与隐私权、通信秘密权等的关系。在此背景下，协调和统一不同国家间的权利保障体系、避免出现跨境犯罪追诉中的权利洼地，就成为当前网络空间犯罪治理国际合作的重点。例如美国《云法》在授权与其他国家签订双边协议以便利跨境数据取证的同时，要求协议方必须证明本国法律制度提供了足够的隐私和人权保障(第103条)。与之类似，《联合国打击网络犯罪公约》(以下简称《公约》)在序言部分强调了“保护个人隐私不受任意或非法干涉的权利，以及保护个人数据的重要性”，并进一步在第24条“条件和保障措施”中细化了相关执法程序中的权利保障要求。
二、制度回应的基点重构：技术导向回归权利导向
在侦查逻辑发生变化的当下，传统刑事诉讼制度在规制数字侦查行为时开始出现不兼容的状况，而新侦查措施的创设具有强烈的技术导向，使得技术措施与侦查行为在概念上混淆，进而产生以下三方面的问题。第一是规避可以涵盖网络空间侦查活动的既有概念，如针对计算机信息系统中的数据收集，《电子数据规定》和《电子取证规则》采用了“提取”而非“搜查”概念。第二是将强权利干预性质的措施冠以任意性侦查措施之名，例如“远程勘验”与“勘验”、“数据调取”与“调取”。第三是侦查行为的强制性层级的倒置，例如《电子数据规定》和《电子取证规则》中将强制性更高的技术侦查措施放置在远程勘验项下。对此，有必要系统审视当前侦查行为体系混乱的现状，以权利导向整合新型数字侦查行为与传统侦查行为，使其形成内在逻辑一致的结构。
(一)厘清“侦查行为”的概念
根据《刑事诉讼法》第108条，“侦查”是指“公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”，该条文常被视为“侦查行为”的定义，但其并未充分揭示各类侦查行为的本质，也无法说明为何《刑事诉讼法》中仅规制某些而非全部侦查活动。
对此，首先需要明确的是，“侦查行为”不同于“侦查技术”，前者是国家刑罚权经由有权机关具象化、动态化的过程，体现的是国家权力本身，而后者指向的是解决具体问题的方法及方法原理，前者而非后者是刑事诉讼规制的对象。其次，值得刑事诉讼法予以规制的“侦查行为”，主要指向的是干预公民基本权利的活动，进而适用法律保留原则;对权利的干预性不仅构成侦查行为强制性与任意性的区分标准，也成为侦查行为类型化的依据之一。再次，侦查行为的核心功能在于“保全犯罪的证据、保全犯罪嫌疑人的人身”。
从侦查行为的概念出发，意味着此次《刑事诉讼法》在吸纳并整合下位法创设的新型电子数据取证措施时，需要将侦查技术归入到对应的侦查行为予以规制。其中，最为典型的是电子数据提取。无论是现场提取还是网络在线提取，“提取”本身并非一种侦查行为，而是对侦查技术的描述，其本质仍然是“对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”进行搜索检查的行为，因此宜纳入《刑事诉讼法》“搜查”的章节项下，并就目前第136条中规定的“有关的地方”做拓展解释以使其能够适用于网络空间。至于目前嵌套于网络在线提取项下的“网络远程勘验”和“技术侦查”，则应按照其功能定位归属于勘验和技术侦查。
(二)以权利为核心类型化侦查行为
多种侦查活动是否构成同一种类的侦查行为，在判断功能性的同时，还需考量其干预的权利属性和强度。例如《联合国打击网络犯罪公约》考虑到不同国家对于同种侦查行为的不同表述，采用了“搜查或以类似方式访问”、“扣押或以类似方式保全”等表述，强调行为在实质功能上的等同;而美国近年来围绕《宪法》第四修正案中“搜查”概念在网络空间中的适用所形成的一系列判例，集中于对作为搜查行为构成基础的“合理隐私期待”在虚拟场域中的阐释。强调以权利为核心建构侦查行为体系至少具有以下五方面的功能。
第一是用以明确侦查行为的种类，例如目前《电子数据规定》中的“远程勘验”措施尽管称之为“勘验”，但当该措施指向进入虚拟私密空间并提取数据的行为时，会对数据主体的隐私权等形成实质干预，此时“远程勘验”实则与搜查无异，应当与单纯的勘查检验相区别。
第二是用以精细定性特定侦查行为，例如数据所承载权益的复杂性使得调取措施很难再概括定性为“任意性侦查”，其具体性质需要以目标数据的范围、体量、性质等要素予以精细化评估。我国《刑事诉讼法》目前仅在第54条第1款规定了公安司法机关的“收集、调取证据”行为，但是出于其“任意性侦查”的定位，在后续侦查章节中并未再规定。对此，有必要在“侦查”之下单设一节“调取”，一则吸收公安部、最高人民检察院、最高人民法院在其各自规范性文件中关于调取的规定，二则明确其适用于电子数据的条件、范围、期限等程序要素。
第三是避免忽略相关主体的权益保障，例如数据冻结措施不仅会涉及个人信息保护问题，还可能干预占有或控制该数据的网络信息业者的正常经营活动，后者也需要纳入侦查行为的规范考量之中。《联合国打击网络犯罪公约》在程序措施部分强调要考虑相关权力和程序“对第三方权利、责任以及合法利益的影响”，正是这一思路的体现。
第四是搭建起新型权益进入侦查行为规制体系的通道，典型如个人信息相关权益，数字侦查不可避免地会有所触及，而是否需要予以保护、保护到何种程度，则需要以该权益嵌入刑事诉讼法权利体系中为前提。我国《个人信息保护法》专门规定了国家机关处理公民个人信息的相关要求，《刑事诉讼法》在与其衔接时，可以考虑在侦查章节的“一般规定”部分补充个人信息的处理原则，即“公安机关收集、处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式”。
第五是以此判断电子证据合法性，进而引入非法证据排除规则，以此确保侦查行为不偏离权利保障的刑事诉讼价值。其中，应当明确将《刑事诉讼法》第56条中关于非法实物证据的排除规则拓展至物证、书证以外的证据种类。
(三)基于精细化的比例原则构建侦查行为阶层
以权利为核心构建侦查行为体系，关键在于形成所涉权利与侦查行为之间的层级化匹配，而比例原则在这一过程中发挥重要作用。我国当前刑事诉讼法关于侦查行为的比例性规制，主要体现在任意性侦查与强制性侦查的概括区分之上，标准在于是否限制相对人的人身、财产权利。但这一划分具有明显缺陷，即便是归入“任意性侦查”的行为，也并不全然与相对人的人身、财产权利无涉;换言之，一项侦查活动之所以需要纳入刑事诉讼法的规制视野之下，恰恰在于其之于公民基本权利的干预性。据此有观点认为凡刑事诉讼法所规定的侦查行为必然具有强制性;所谓强制性与任意性的划分，标准应当在于是否“侵害重要利益”。
在进入到所涉利益“重要性”的衡量层面之后，比例原则的适用就不能停留于强制性与任意性的简单二分框架，而是需要深入到各种侦查行为内部，进行更为精细化的制度设计。数据作为侦查对象，其所承载的权益高度复杂。首先，同一数据可能同时承载多个主体的权益，例如个人信息既牵涉单个信息主体，也可以构成网络信息业者的重要数据资产。其次，数据的汇集和挖掘可能形成新的权益类型，而不同数据权益之间会动态转化，例如碎片化的个人信息的聚合可能清晰揭示出信息主体的私密信息，从而落入到隐私权的范围之中。再次，在大数据的背景下，权利主体与权利客体的对应性被稀释，一个数据集合可能牵涉海量的数据主体。最后，数据权益主体与数据控制能力相分离，典型如个人信息，信息主体实则无力控制自身信息的处理行为。
数据权益的复杂性意味着“重要利益”衡量的复杂性，并进一步传递至侦查行为的强制性判断上。侦查行为的强制性不应当再是单纯的“有或无”的问题，而是在一条渐变谱系上的精细化衡量。就衡量要素而言，可以从刑事诉讼法对于技术侦查的严格规制中大致归纳出来，包括但不限于所涉权利性质、犯罪性质、措施强度、措施必要性、权利主体类型等。将这些因素结合分析，一方面意味着同一种侦查行为仍然可能存在强制性的内部分层，另一方面则意味着不同强制性的侦查行为之间在程序控制的强弱上应当有所区分。此外，精细化的强制性衡量也意味着对于侦查措施的程序性控制是个案判断，这就为辩方的介入提供了空间，同时也使得中立评价者的参与成为必要。
三、制度回应的视角切换：基于透明性的全流程控制
传统刑事诉讼法对于侦查行为的规制更多聚焦于行为端口，例如令状主义强调的是通过司法审查来事前限定侦查活动的时间、地点、范围等，从而合理控制侦查行为。考虑到侦查是一个过程，在实施过程中是否超出令状范围则需要进一步的监督机制，而笔录类证据、情况说明材料、同步录音录像、见证人制度等能够在一定程度上发挥过程监控的功能，并构成后续判断证据合法性的关键依据。当前侦查数字化的规定部分沿用了传统的规制思路，例如针对电子数据的收集提取，《电子数据规定》第14条列举了制作笔录、见证、录像等用以记录取证过程的方式，尽管从立法表述上看其功能主要在于保障电子数据的完整性与可靠性，但对于规范取证过程仍具有积极意义。
但是，侦查行为数字化的逻辑转换强化了我国传统侦查制度的固有缺陷。第一是在原本令状主义就较为薄弱的情况下，进一步规避了某些受到严格事前控制的侦查行为，典型如电子数据取证中以“提取”取代“搜查”，不仅模糊了取证行为的法律性质，也回避了搜查令这一程序控制机制。第二是将物理空间的侦查行为直接延伸至虚拟空间，例如对于原始存储介质进行扣押时，扣押行为直接扩展至其内部的电子数据，尽管数据与载体承载的公民权益存在差异，但后者不再适用单独的审批程序。第三是对于以大数据或人工智能技术为基础的侦查行为缺乏有效的规制手段，例如数据分析报告是否构成启动侦查程序的法定条件，目前立法并未提供明确的指引。
在上述三方面的共同作用下，辩护的空间被压缩，前文论及的权利导向难以真正落地。对此，有必要破除网络空间侦查行为法律规制的“名实不符”的情况，将权利保障从形式穿透至侦查行为内部和全流程。
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