摘要：在实质正犯理论视域下，“正犯后正犯”逐渐得到普遍认可。作为共动形态的“正犯后正犯”，明确肯定了幕后参与者的犯罪支配及优越的犯罪支配，再次印证了共同犯罪仅系实现不法的方法类型，揭示了共动现象中各参与犯的不法评价应个别且独立进行。“正犯后正犯”在间接正犯的延长线上极度拓展了正犯的外延，根本上重塑着正犯的形象与内涵，也实质性地影响着犯罪参与理论的重构。“正犯后正犯”虽衍生于正犯与共犯区分制立法，却与限制的正犯概念及二元犯罪参与体系完全相悖，实质上走向了单一正犯概念与单一正犯体系。
关键词：正犯后正犯;犯罪支配;限制的正犯;单一正犯
作者 | 张伟(法学博士，浙江财经大学法学院讲师)
来源 |《法学家》2015年第5期。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、“多纳事例”与“正犯后正犯”
二、“正犯后正犯”及其类型化展开
三、“正犯后正犯”视阈下参与犯的犯罪支配及其程度
四、“正犯后正犯”视阈下参与犯本质之反思
五、“正犯后正犯”与二元区分制犯罪参与体系的内在冲突
六、“正犯后正犯”：走向单一正犯体系的标志
一、“多纳事例”与“正犯后正犯”
(一)“多纳事例”及其问题
著名的“多纳事例”系格拉夫·Z·多纳专为处理“利用已经决意实施犯罪活动者进行犯罪的人的罪责问题”而设计的。具体事例如下：A得知B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀，于是，A为杀死其敌人C，给C发了假电报(以C恋人的名义)，将其引诱至该场所。结果，B误将C当成A，杀害了C。
在多纳事例中，躲在背后的A利用信息与认知方面的优势，制造假象，使B陷入法律上并不重要的认识错误，假B之手杀死仇敌C。在此一犯罪参与现象中，B构成故意杀人罪的正犯不存在疑问。无论是出于朴素的法感情还是基于犯罪参与的规范评价立场，在A利用资讯与认知优势制造假象致C死亡的情况下，其利用行为与由此产生的后果均具有非价性(不法性)，且A的利用行为与C的死亡结果之间存在因果关系，幕后者A应当负故意杀人罪的责任，这一点大致亦无异议。而且，幕后利用者A并未唤起B的杀人故意，自不成立教唆犯。问题在于A的行为符合哪种犯罪参与形态，是以正犯还是共犯的构成要件为标准判断并诠释A的罪责?
(二)可能的解决方案与“正犯后正犯”之提出
在二元区分的犯罪参与体系内，尤其是在间接正犯外延不断拓展的背景下，解决多纳事例中幕后利用者的罪责问题，首先被想到的(或许也是最佳的)方案是确认幕后利用者的间接正犯性。即认为在多纳事例中，幕后参与者利用了直接正犯在法律上并不重要的客体错误，支配了整个犯罪流程，故应成立间接正犯。反对意见则从限制间接正犯的立场出发，认为上述场合中的幕后利用者不能操纵直接行为人，也达不到犯罪支配的可能，故应否定背后利用者的正犯性。亦即在否定论者看来，成立间接正犯的前提是，被利用者非故意地、有责地实现了构成要件，只有当实施行为之人即“工具”缺乏犯罪故意，才可能有间接正犯。否定幕后者的间接正犯性，并不意味着否认上述场合幕后利用者的当罚性。在此，片面共同正犯或片面帮助犯的意见为部分学者所主张。对此，基于实质性的分析与批评，日本的通说认为，刑法把共同者的行为作为共同正犯来特别对待的旨意在于，当各共同者相互利用、互相补充其行为而实现了犯罪时，使其承担共同的责任。因此，共同实行的意思必须是共同者相互利用、互相补充其他共同者的行为的意思，不应承认片面的共同正犯。虽然有成立片面帮助犯的空间，但使A符合帮助犯这种被减轻的共犯类型是否妥当，尚存疑问。毕竟A在答责性、当罚性方面，不能说比B轻。在我国，虽也有学者主张全面肯认片面的共犯理论，但通说经过形式的考察而指出，片面共犯与我国刑法规定的共同犯罪概念不符合，且与法无据。
与此同时，也有人主张幕后利用者应成立同时正犯或平行正犯，认为数人相互间无依赖关系(即不存在有意识的和所意愿的共同作用)地造成了构成要件上的结果的，是单纯的同时正犯。每个同时正犯人，只应为其行为部分承担责任，如同一个独自的正犯人。易言之，对于构成要件该当结果的发生，并无共同行为决议的两个以上行为人，于同时同地以各自独立的行为，侵害同一个行为客体，实现同一个不法构成要件者，为平行正犯。但正如批评意见指出，在扩张性正犯概念不被采用的情况下，将A理解为正犯的积极根据并不明确;而且，透过对犯罪未遂的检视得以发现，A是以某种形式依存于B的实行行为，并非无关系的同时正犯，多纳事例正是纵向共动的问题。
德国刑法学的通说最终选择了在间接正犯的延长线上来论证幕后参与者的正犯性。即以犯罪支配理论为基础，在错误的意志支配的范围(属于被害人身份之欺诈)内，肯定具有完全责任之正犯背后者的正犯性。详言之，因为A引起了对受保护人的人身对象的认识错误，由此应当对这名具体被杀的个人的死亡结果负责，A与C的死亡相联系，在这个案件中，是把B当做一种盲目的工具来使用的。其间接正犯的依据是，实行人的行为由针对A而转向针对C，也就是转向新的被害人，使这个构成行为变成另一个不同的构成行为。
二、“正犯后正犯”及其类型化展开
(一)“正犯后间接正犯”概念的确立
立足犯罪概念的多面相，“正犯后正犯”包括两种类型：“有责的正犯后正犯”与“无责的正犯后正犯”，而最易引发争议的恰是前者的场合，即是否或在何种条件下成立“完全有责之正犯背后的间接正犯”。本文正是以此种间接正犯类型为蓝本展开。
从学术史的角度考察，“正犯背后正犯”是一个纯正的德国刑事司法与理论上的问题。如果说在富有启发的“猫王案”中，德国联邦最高法院通过确认“利用处于禁止性错误中的直接行为人实施杀人者”成立间接正犯，尚未完全明确肯定有责意义上的正犯后间接正犯，但此后第五审判委员会于1994年的“柏林墙射击案”中则完全确认了“有责的正犯背后的正犯”。判决一方面认定受命于柏林墙旁射杀“共和国叛逃者”的边防士兵系有罪责的直接正犯，另一方面同时确认前民主德国“国家安全防卫委员会”委员通过操纵国家机器，借助发布命令的方式支配了整个事件，应被视为“有责任的正犯背后之正犯”。此后，判例不遗余力地扩张适用着“正犯后正犯”，甚至将其适用于“经济型企业的经营活动”，即承认在企业中存在基于组织支配的间接正犯。在教义学上，虽有部分学者仍以负责原则作为间接正犯的法理基础，坚持被利用人不能成立犯罪。但在普遍承认共同正犯、教唆以及确认故意利用他人的过失犯罪行为亦构成间接正犯的背景下，坚持负责原则的学者不得不对其所持观点进行一连串的修正，这也折射出负责原则在内涵方面太过粗糙，在前提设定上漏洞百出，负责原则可谓是被迫全面弃守。如今，“正犯后正犯”概念在德国理论与实务中基本确立了其较为牢固的地位。
日本的判例与学说立足严格的限制性正犯立场，努力限制间接正犯的范围，故尚未一般性地肯定“正犯后正犯”概念。但与此同时，共谋共同正犯的概念不论在理论还是实践中被绝对地贯彻着，许多在德国以“正犯后正犯”处理的情形在日本则通过“共谋共同正犯”予以解决，可以说实质上部分承认了“正犯背后的正犯”概念。在我国台湾地区，犯罪支配理论已然深入人心，在犯罪支配的理论框架内解决间接正犯的正犯性已成主流趋势，“正犯后正犯”概念正被广泛地承认着。在中国大陆，一方面反对片面共犯概念的论者通常倾向于承认“正犯后正犯”;另一方面，伴随着犯罪支配理论的兴起，部分学者开始正面论证并肯定“正犯后正犯”概念。但在笔者看来，在肯定正犯后间接正犯这一概念问题上，与德国基于理论的自觉与自发性形成不同，我国刑法学通说承认“正犯后正犯”实在是基于弥补处罚需要而迫不得已采取的一种技术处理，更有将间接正犯作为“口袋”对待的嫌疑。
(二)“正犯后间接正犯”之类型化
在二元犯罪参与体系下，以犯罪事实支配理论为指导，犯罪支配成为正犯这一犯罪实施过程中核心人物的观念形象，支配犯亦成为正犯的标志与代名词。结合德国刑法有关正犯的法律规定，支配犯区分为：作为行为支配的直接正犯、作为意志支配的间接正犯，以及作为功能性行为控制的共同正犯。故意且有责的“正犯后正犯”基本存在于上述第二种情形下。在作为意志支配的间接正犯内，又分凭借强制的意志控制、凭借认识错误的意志控制与通过有组织的权力机构的意志控制三类。在凭借强制的意志控制场合，因坚持负责原则，故只承认“一个被免责的实行人背后的实行人”，并不存在本文所研究的“故意且有责的正犯后正犯”。就此而言，“正犯后正犯”的类型基本存在于凭借认识错误的意志控制与凭借有组织的国家机器的意志控制的场合。其中，在凭借认识错误的意志控制的场合，故意有责的正犯后正犯具体存在于三类案件中：对不法程度的欺骗、对加重情节的欺骗与对被害人身份的欺骗。概言之，故意且有责意义上的正犯后间接正犯存在下述四种基本类型：
1.欺骗被利用者，使其误以为其损害行为只会造成轻微的损害，事实上却如同欺骗者预期的那样导致很大程度的损害，这种情形系对不法程度的欺骗。对此，虽然也有学者主张幕后利用者系教唆犯，但主流观点认为，“在以欺骗为条件的构成行为转向另一种对象时，甚至在同时存在不法程度与罪责程度时，也能够成为由此作用的对其他构成行为的控制的基础。”“在不同的行为构成的情况下，在一个同样的行为中，成立教唆人和间接实行人是可能的。”
2.作为对加重情节的欺骗。最典型者莫过于如下事例：行为人认定进驻的美国士兵将会在不详细审核指控且无视程序的情况下射杀L先生，出于卑劣的动机向美国士兵故意违背事实说L先生杀害了多名外籍工人，美国士兵果真无视程序杀死了L先生。本案中，美国士兵构成普通的杀人罪，而幕后的行为人则作为谋杀的间接正犯。在此之所以能够肯定幕后者的间接正犯性，是因为是否出于“卑劣的动机”这种认识错误与构成行为相关，即从这种由幕后人所意图实施的谋杀出发，直接行为人实施了一个单纯的杀人，而幕后者却由此遂行了另一种构成行为。
3.在通过对被害人身份的欺骗而形成的正犯后正犯事例中，诸如多纳事例，幕后者的间接正犯性在于其引起了对受保护人的人身对象的认识错误，由此应当对具体被杀的个人的死亡结果负责，幕后者的利用行为与被害人的死亡相联系，在此，幕后者是将幕前的行为人作为一种盲目的工具加以利用。
4.在通过有组织的权力机构的意志支配的场合，诸如柏林墙射击案，德国联邦法院裁定国防委员会的委员们是杀人罪的间接正犯，即确认即使在一个完全有责的、有正犯资格的行为的行为媒介那里，间接正犯也是可以考虑的。其正犯性根据在于幕后者控制了事件流程，保有一种可以使他有能力将直接行为人作为纯粹的工具加以利用的后备力量，或者说，决定性的是命令发布人作为幕后人利用他们的组织支配，可以把整个发生无条件地操纵进他们所希望的方向。
(三)“正犯后间接正犯”中的共动关系
在成立“正犯背后正犯”的前述诸场合，德国刑法学通说基于犯罪支配理论，在不同构成要件层面评价同一构成要件行为，并继而论证幕后利用者的间接正犯性。但是，确认直接正犯背后利用者的间接正犯性，并不必然否定上述场合直接正犯与间接正犯之间存在共犯关系。详言之，在“对不法程度的欺诈”与“对加重情状之欺诈”的场合，绝对占主流的意见认为，在构成要件不同的情况下，就某一行为或同样的行为而言成立教唆犯或间接正犯都是可能的。伤害罪的教唆犯可能同时成立谋杀罪的间接正犯。据此，在同一构成要件范围内或者不同构成要件重合的范围内，仍然可以确认直接正犯与幕后利用者即间接正犯间的共犯关系。在“就被害人身份之欺诈”的场合，直接正犯与幕后的间接正犯在一般的构成要件意义上成立共同犯罪自无疑问。作为深入检讨之契机，在“多纳事例”中，隐藏于幕后的A与直接行为人B之间是否存在共犯关系，值得研究。虽然有学者主张A与B系同时正犯，但多纳事例中的A与B并非通常所认知的同时正犯那样仅系时空上的巧合。事实上，A以某种形式依存于B的实行行为，两者间存在共动关系。从法益侵害的因果性上分析可知，作为被害人死亡的原因行为，除却直接正犯B的实行行为，隐藏于幕后的A利用机会制造错误的行为也具有决定性的意义，即A与B客观上共同合力引致被害人C的死亡。倘若在纯粹的客观不法的意义上厘定共犯，则上述共动关系亦可认定为共同犯罪关系。在基于组织支配的场合，命令的发布者与执行者处于一个结构严密、组织有序的犯罪组织中，犯罪组织的属性与参与者角色的定位决定了共同导致某一法益侵害的数个犯罪参与者之间客观上存在行为分担与配合;就共同犯罪的决议而言，或者在加入该犯罪组织之初即已概括形成，或者在组织运行过程中借助发布与执行犯罪命令的方式形成。因此，或许不能认定直接正犯与幕后的命令发布者构成共同正犯关系，但存在一般意义上的共同犯罪关系，当无问题。在上述场合，直接正犯与隐于其后的间接正犯存在广义的共同犯罪关系，或者说两者具有犯罪参与关系。
三、“正犯后正犯”视阈下参与犯的犯罪支配及其程度
“正犯背后的正犯”以犯罪支配理论为基础，而后者本质上是二元犯罪参与体系下有关正犯与共犯界分标准的学说。二元参与体系以限制的正犯概念为逻辑预设，不仅就犯罪之成立在概念上区分正犯与共犯，而且二者在刑罚评价上也截然有别。在正犯与共犯的界分标准方面不论采取何种区分理论，二元参与体系自始存在一个基本的理论预设：正犯是犯罪实施过程中的核心人物，与此相对，共犯则是犯罪参与的边缘角色;前者支配犯罪的流程，在犯罪参与中发挥重要作用，与此相反，后者并不操控犯罪过程，亦不起重要作用;正犯具有独立的犯罪性，而共犯则不同程度上从属于正犯。二元参与体系及其内部所有问题的解决也正是以上述“不证自明”的“诫命”为指导，犯罪支配理论及以此为基础之“正犯后正犯”亦不例外。值得思考的是，当区分理论发展至今广泛承认“正犯后正犯”概念时，有必要重新审视并检讨“正犯后正犯”这一研究果实与其赖以存在之基础——二元区分制这一理论土壤是否仍保持逻辑上的自洽?
(一)“共犯”缺乏犯罪支配?
从客观归责的角度看，在对犯罪参与这一集体现象进行客观归责过程中，秉承个人责任的理念，不得不承认因果关系的重要地位。如果说参与行为与法益侵害的结果之间存在因果关系，基本可以将法益侵害结果客观归责于该犯罪参与行为;反之，若确认某一参与行为与法益侵害之间根本不存在引起与被引起的关系，则无论如何也不应将其作为刑事不法行为进一步考察。就此而言，因果关系是包括正犯在内的一切参与犯客观归责的前提。问题是，因果关系与犯罪支配具有怎样的关联性?
在笔者看来，由其开放性特征所决定，犯罪支配毋宁说是一个观念上的指导形象或原则。因为是否具有犯罪支配并没有具体明确的界限，而是与价值评判相关联，只有在相关事实中根据行为人的真实情况方能进行具体的判断。立足客观归责角度，可以肯定的是，参与行为与法益侵害之间因果关系的判断涵括在犯罪支配的评价过程中。诚如学者所指出的，所谓对于犯罪的支配，如果不是从既有的因果关系概念来做理解，其判断的标准是什么?对于犯罪的构成，不管是单独正犯，或是所谓共同正犯、间接正犯、教唆犯与帮助犯，也不管对于犯罪支配是居于所谓关键性地位或边缘地位，其成为犯罪参与类型之前提无不以因果关系为核心。就此而言，不仅正犯的构成以因果关系为必要，教唆犯与帮助犯等共犯构成犯罪亦须以因果关系的存在为前提，否则即无法解释为何将对法益侵害没有任何影响的参与行为评价为不法。申言之，说某人的参与行为与法益侵害之间具有因果关系，即是说其参与行为影响了犯罪的流程，支配了法益侵害的过程。就犯罪的因果关系而言，只存在有或无之分，并无强弱之别。在犯罪参与的场合，可以说一切参与犯的参与行为与法益侵害之间都有因果关系，都存在支配力。诚如大塚仁教授所指出的，关于教唆行为、帮助行为，也并非不能说教唆者、帮助者就没有行为支配。这也表明，企图从因果关系(量的程度)角度界分正犯与共犯的努力将以失败而告终。
具体到“正犯后正犯”场合，之所以能够对隐藏于幕后的行为人进行客观归责，无非因其制造错误或发布命令的行为与法益侵害的结果之间存在因果关系。详言之，幕后行为人通过制造错误或有组织的权力机构发布命令，藉此假借直接正犯之手实现了自己的犯罪，其参与行为影响了犯罪的流程，支配了法益侵害的结果，故而可以将其参与行为评价为不法，要求其就该法益侵害结果负责。就是说，幕后者的犯罪参与行为对法益侵害存在支配力。对成立“正犯后正犯”的情形进一步分析可知，在诸如对不法程度进行欺诈的场合以及在通过有组织的犯罪支配场合，制造错误者或发布命令者事实上扮演着教唆犯罪的角色。毕竟在认定进驻的美国士兵将在不详细审核指控且无视程序的情况下射杀L先生的背景下，基于卑劣的动机向美国士兵故意违背事实说L先生杀害了多名外籍工人，这无论如何都应当评价为制造犯意的行为;在通过有组织的权力机构实现意志支配的场合，幕后者的犯罪教唆属性更是明显，因为通过命令要求下属实施犯罪构成教唆犯，这完全符合通说一贯有关教唆犯的厘定与认知。就此而言，反对幕后者成立间接正犯而主张成立教唆犯的意见，不能不说有其合理之处。即使在教唆犯等狭义共犯的场合，也不得不承认所谓的共犯的参与行为也能够影响犯罪流程，其参与行为对法益侵害具有支配力，这正是对其进行客观归责的前提与基础。
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