摘要：未取得预售许可而签订的预售合同效力，涉及《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售许可证制度的违反及其对关联合同效力的影响问题。就此，需要首先将《合同法》第52条第5项的一般规定与规定许可证要求的具体强制规定结合起来进行思考。在利益考量方面，虽然《城市商品房预售管理办法》第6条第2款保护的利益通常是确保建筑完成以及购买者利益，但这种利益与当事人合同利益相比，并不具有显著优势，且《城市商品房预售管理办法》等规定的制裁措施也足以实现《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的规范目的;相反，无效的后果安排反倒与具体规范的目的相违背。因此，对《域市商品房预售管理办法》第6条第2款的违反，并不充分《合同法》第52条第5项一般规定的立法目的，无预售许可而签订的预售合同应当认定有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的结论，尽管做了一定的缓和，但仍不符合所解释对象的立法目的。
关键词：商品房预售合同;商品房预售许可证;合同效力;合同无效
作者 | 耿林(法学博士，清华大学法学院副教授)
来源 |《法学家》2017年第1期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
问题的提出
一、商品房预售许可证规范的性质
二、对合同效力影响的基本判断方法
三、《办法》第6条的立法目的及其对合同效力的影响
问题的提出
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)(以下简称《商品房买卖解释》)第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此，未取得预售许可签订的商品房预售合同效力问题，似乎已成定论。
然而，《商品房买卖解释》第2条毕竟系对法律所作出的解释，即最高人民法院对《城市房地产管理法》第44条所作的解释。该条仅要求，“商品房预售，应当符合下列条件……(四)……办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，而并未对没有取得预售许可证明时订立合同的效力作出明确规定。1994年建设部《城市商品房预售管理办法》(后经两次修订)(以下简称《办法》)以部门规章的形式对《城市房地产管理法》第44条又作了进一步地明确，将其分解成两条，即第5条、第6条，其中将“许可证明”明确转化成许可证制度。《办法》规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”(第6条第1款)“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”(第6条第2款)同样，该办法也未对违反规定所订立的合同效力作出明确规定。该两条规定自1994年11月15日发布以来基本未作修订。这就给质疑最高人民法院司法解释所作出的无效结论，留下了空间。最高人民法院自身的口径与该司法解释似乎也未尽一致。最高人民法院一位副院长曾在“就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问”(2003年5月7日)中回答到：“《解释》根据《合同法》的规定，对当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有《合同法》第52条规定的合同无效情形，就应尽量尊重双方当事人的意思，不轻易确认合同无效。”因此，《商品房买卖解释》以及《办法》的规定与《合同法》第52条第5项之间究竟是什么关系，应如何解读，殊值研究。
理论上，对未取得预售许可签订的商品房预售合同效力，认识也不一致，有肯定说、否定说与折中说之分。其一，肯定说认为，未取得预售许可签订的商品房预售合同应当无效，其理由主要有：主体资格违法说和标的违法说，即认为未取得预售许可，属于主体资格违法或标的违法，因而属于应当影响合同效力的因素。其二，否定说认为并不一定导致无效，其理由主要有：市场准入说、合同内容审查说、无效制度目的说(即“制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德”)、利益调整失当说以及规范目的解释说。这些学说均从不同角度得出，对这些因素的考量并不能得出合同应当无效的结论。其三，部分否定说，也即消费者保护说，即让消费者选择是否对合同予以撤销。
实务中对此也有不同认识。笔者以“商品房预售合同”作标题检索，从北大法宝搜索到相关公报案例7篇，其中，最高人民法院6篇，上海一中院2篇[其中1篇与最高人民法院案例重复，即(2013)沪一中民二(民)终字第2359号]。虽然这些案例都与预售许可证相关，法院却对合同效力的认定并不一致。详见下表。
可见，未取得预售许可签订的商品房预售合同效力问题，并未因《商品房买卖解释》的出台而得到解决，理论界也并未给出圆满回答，故仍有必要进一步探究。本文以下沿着基本原理路径，从具体违反的强制规范目的角度，以《城市房地产管理法》第44条和《办法》第5条、第6条为基础，尝试对该问题作系统剖析。
一、商品房预售许可证规范的性质
如前所述，由于《城市房地产管理法》第44条第4项所要求的商品房预售“许可证明”，在《办法》第6条中已转换成预售许可证，并被其中的第2款明确表述为：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”，这两个规范中的表述在法律效果上具有等值性，即前者是从肯定角度对行为人行为的“命令”，后者则是从否定角度对行为人行为的禁止。因为命令性行政行为包含有狭义上的当为意思，因此能使相对人负有做、不做或容忍的义务。换言之，该行政行为是法律上的要求，是命令。因此，“要求不做某事与禁止(做某事)含义相同”。
鉴于《合同法》第52条第5项中的“法律、行政法规”表述不应理解为封闭的完全列举，而应在广义上包含所有属于法律的各种规范，以防止不当限缩该项空白条款的功能发挥，也为了避免在需要对部门规章等“强制性规定”违反而认定为无效时曲线取道于“违反社会公共利益”(《合同法》第54条第4项)，从而造成概念使用上的尴尬。于是，这里的问题就成为，《办法》第6条第2款的规定是否属于《合同法》第52条第5项所称的“强制性规定”?
尽管学界关于“强行法”“强行性规范”“强制性规范”与“禁止性规范”等概念在使用含义上有不同理解，本文认为，在实务分析中，这类区分并无多大实际意义。因此，无论是直接对所缔结的合同效力予以否定的规定，还是间接涉及否定合同效力的规定，甚至是与合同效力无关而仅指向某种事实行为或纯粹行为本身的规定，只要它们带有狭义的“命令”效果(可以肯定与否定两种方式表达)，即要求当事人在某种程度上或在某些方面必须遵守，否则将面临一定不利法律后果制裁的，均属于“强制性规定”，或称“强制性规范”“强制规范”。
首先，这种理解在学理上符合《合同法》第52条第5项所使用的“强制性规定”的一般含义。因为，学理上需要通过对该项规定做目的性限缩解释，以使其符合规范目的。此外，它也符合实务的要求，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第15条已明确将一部分强制规范排除在能影响合同效力的规范之外。之所以要在最广义上使用“强制性规定”这一概念，是因为，无论你用多少概念来表达不同场合下的强制情形，在最终把某些情形归属于某一类概念时，仍需要作出具体判断。如此，莫不如直接在概念上予以简化，将所有具有强制因素的规范先不做概念区分，而予以一并处理，均统称为“强制性规定(规范)”或直接简称“强制规范”，然后在做具体效力判断时再予以识别。这样，可极大地简化理论，避免理论上的繁琐，方便实务界接受，也更符合我国理论区分尚不够细致的现实情况。
据此，我们可以得出结论说，由于对许可证明或称许可证的要求包含有明显的命令因素，它不仅表现在使用了“不得”这类否定系词来连接违反的后果上，即销售行为在语法形式上被“禁止”，而且还表现在明确的违反制裁上：停止预售活动，没收违法所得，且可并处罚款。因此，《办法》第6条第2款的规定，以及与其效果相同的《城市房地产管理法》第44条第4项，均属于强制性规定。在德国法上，这种禁止规定被称为“法律禁令”，其与私法上法律行为的关系，受《德国民法典》第134条调整。
进一步说，要求商品房预售许可证的法律规范，与禁止无许可证的商品房预售行为一致，都是行政法上对商品房预售行为有保留的禁止规定。该禁止规定属于《合同法》第52条第5项所称的强制性规定。这里的保留，表现为行政主管部门通过发放许可证来解除禁止。对商品房预售发放许可证行为属于行政法上的权利形成性的具体行政行为。
二、对合同效力影响的基本判断方法
《办法》第6条第2款规定作为强制性规定，即一个具体的强制性规定，在违反该规定时所订立的合同，其效力是否因此受到影响呢?如何判断此时的公法对私法行为效果是否发生影响?这是本部分所称的判断方法问题。
1.具体强制性规定与《合同法》第52条第5项的连接
由于上述这些带有命令性质的规范，其命令范围是否涉及与此相关的私法上法律行为的效力，该命令规范本身并无规定，因此，需要援引对此类规范违反有私法效果规定的一般规范，这就是《合同法》第52条第5项。该项的规范表述，即一个带有准命令性的规范，把无私法效果规定的行为要求规范与私法上的法律行为效果联系在了一起。因此，这里的一般规范在要求并提示着我们，在某个具体强制规范被违反时，如果涉及合同效力，需要判断这些命令性规范是否会对私法上的法律行为(合同)效力产生影响。但是，这种规范上的联系本身并没有最终解决效力判断问题，而只是解决在无私法效果指引的具体强制规范被违反时，评价其私法效果的规范依据问题。这里的规范联系，仅仅是一种规范上的思考方法，也是法技术上的一种处理方法。它为所有带有强制性质的规范是否对私法上法律行为发生影响，提供了一个一般性思考的连接点。特别是对在民法外部规定的、主要表现为大量公法上的具体强制性规定来说，该一般规范可以将其引入民法内部，进而对其做民事效力影响上的衡量。从这一意义上说，该概括规定条款也常常被称为引致规范。
这里还可能存在一个疑问，即如果通过具体规范的解释就可以得出结论，那我们是否有必要在形式上去求助于《合同法》第52条第5项呢?换句话说，为什么我们不可以直接从所违反的具体强制规范中获得其是否影响私法上法律行为效果的结论?这可从两方面予以解释。首先，作为强制性规范对合同效力影响的一般规范，《合同法》第52条第5项是一个关于强制规范对合同效力影响的空白条款，即其仅规定了强制规范违反的极端法律后果——无效，而并未涉及具体的强制规范内容，因此，该规范仅是抽象地把各种具体强制规范与合同效力联系起来。这是一种技术性规范手段，是严密的成文法体系上的要求。否则，成文法体系会存在着规范及其目的效果连接与转换上的规则漏洞。其次，对于具体强制规范本身而言，特别是对来自公法性质的强制规范来说，其规范目的本身通常并不直接涉及法律行为的效力。如果仅就这个规范目的本身解释，得出的将是公法效果本身。一般规范的引致作用在于，须探究这种规范目的的“影响”，从而判断是否需要以影响私法上法律行为某种效果来作为必要的配合，以实现公法上的目的。就规范构成(法的外部体系)而言，这种“影响”力的判断不是这些具体强制规范本身的立法“目的”，而是《合同法》第52条第5项要求的结果。从这一意义上说，该概括规定条款也可以被看作是私法后果的响应/协助规范。这对公法性质的强制性规范尤其适用。对私法性质的强制规范而言，适用《合同法》第52条第5项自然也不成问题，只不过我们仅需要直接从私法性质上去考虑规范违反的私法后果而已。
因此，《合同法》第52条第5项的功能之一即在于帮助我们将具体强制规范的规范目的要求与私法效果连接起来，它是一种强制性的联系思考方法。没有它，我们可能会把它们完全区隔开来。这种思考方法还带给我们一个判断上的便利，即如果我们没有充分理由(程度问题取决于价值判断)，就不要让纯粹行为规制的禁止或命令规范去影响私法上的法律行为效力。
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