摘要：以股权转让方式转让土地使用权是否构成非法转让土地使用权罪，存在有罪论与无罪论之争。无罪论主张股权转让与土地使用权转让应严格区分，刑法适用不能刺破民商事外观以及股权转让行为属于民事合法行为等观点，分别存在对民事外观主义与民事合法概念的误读，无论是民事外观还是民事合法/有效，均不能成为阻却犯罪的事由。股权转让是否成立犯罪，应围绕行为是否造成非法转让土地使用权罪的危害结果进行实质判断。若行为人通过招拍挂方式取得土地使用权，股权转让不影响土地出让金的缴纳与地块的开发利用，则不以犯罪论处;若行为人通过划拨方式或非法手段取得土地使用权，以及政府供地是为了实现特定目的，而股权转让造成严重破坏土地市场秩序的危害结果，则构成非法转让土地使用权罪。
关键词：股权转让;土地使用权转让;刑民关系;危害结果
作者 |陈少青(法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授)
来源 |《法学家》2024年第3期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、问题的提出
二、民事外观不能阻碍刑法的适用
三、股权转让合法/有效不能阻却刑事犯罪
四、非法转让土地使用权罪成立范围的实质限缩
结 语
一、问题的提出
土地作为稀缺的重要资源，是我国经济发展的重要生产资料。目前，我国土地市场主要分为两个部分，即以政府供应用地为主的一级市场与以市场主体之间转让、出租、抵押土地使用权为主的二级市场。为了维系土地市场的正常交易秩序，《城市房地产管理法》对于土地使用权的转让进行了严格限制，行为人只有在支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书并完成开发投资总额的25%以上后，才能转让土地使用权。不仅如此，《刑法》还将以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权且情节严重的行为规定为犯罪。这些规定体现出国家对于土地使用权的转让持审慎态度，严厉打击违规转让土地使用权的行为，确保土地市场秩序的稳定。
然而，考虑到土地使用权转让的成本较高、难度较大，现实中不少企业以股权转让的方式变相达到土地使用权转让的效果，这是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，存在较大争议。对此，地方法院多将此类行为做有罪处理，但随着以股权转让方式转让土地使用权的日益普遍，学界主张无罪的观点越发有力，在公司享有土地使用权的情况下，股东转让部分或者全部股份的，不能认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪。与之相呼应，司法实践中也出现了无罪判决，《刑事审判参考》第1451号指导案例——“青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案”(以下简称“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”)系统阐释了股权转让不构成犯罪的理由，这表明对于此类案件的处理，司法实践的立场开始发生转向，即从有罪论转向无罪论。该案作为典型案例，成为分析股权转让是否构成犯罪的绝佳素材。本案基本内容如下：
2009年3月，栾钢先所在的瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订协议书，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区地块进行开发建设。同年12月，栾钢先以瑞驰建设公司(该公司由瑞驰投资公司出资成立)名义通过招拍挂获得中央商务区地块，出让价款1.2亿元，并与青岛市政府签订国有建设用地使用权出让合同。2010年1月，在未支付全部土地出让金、没有取得土地使用权证书且未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱诚置业公司。至2010年6月，华昱诚置业公司共向瑞驰投资公司支付4846万元，后者获利3999万元。
二审法院认为，瑞驰投资公司的股权转让行为不成立犯罪，理由主要有四点：一是股权转让与土地使用权转让存在本质区别，不能将公司内部的股权转让当然地等同于土地使用权转让;二是以股权转让方式转让土地使用权的行为符合公司法规定，不宜将未违反民事法律的行为作为犯罪处理;三是瑞驰投资公司虽然从股权转让中获利，但这是为了降低投资风险，并无明显的牟利目的;四是股权转让行为有利于提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置，没有侵害土地市场交易秩序。与之相对，一审法院则认为，瑞驰投资公司转让土地使用权违反土地管理法规，在没有满足资金支付、开发进度等条件的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将土地使用权转让给华昱诚置业公司，牟取非法利益，构成非法转让土地使用权罪。
一审法院与二审法院针对本案得出截然相反的结论，其争议主要有三点：其一，股权转让与土地使用权转让是否具有同质性，民法上的股权转让是否可以被实质性地评价为刑法上的土地使用权转让;其二，以股权转让方式转让土地使用权的行为是(民事)合法行为还是违法行为;其三，能否将通过股权转让获得收益评价为“以牟利为目的”。事实上，理论界主张此类行为不构成犯罪的重要依据正是集中在前两点，即股权转让与土地使用权转让的异质性与股权转让行为本身的民事合法性，其背后的深层逻辑在于民法规范对刑法规范的适用存在制约——刑法不可以将民事合法行为作为犯罪处理。
若想对此类行为予以妥善规制，需要在厘清刑民关系的背景下展开三点讨论：一是刑法能否“刺破”股权转让这一民事外观，将股权转让实质解释为土地使用权转让;二是以股权转让方式转让土地使用权的行为是否属于民事合法行为，“民事合法则刑事不成立犯罪”能否成为案件处理的一般原则;三是除了上述两点，是否存在其他途径(如欠缺牟利目的、没有法益侵害性等)对此类行为的犯罪成立范围予以合理限定。
以下将结合“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”，试对上述问题展开论述。
二、民事外观不能阻碍刑法的适用
关于以股权转让方式转让土地使用权的行为是否构成犯罪，有罪论与无罪论之争的逻辑起点为，股权转让是否可以被解释为土地使用权转让。有罪论直接将股权转让等同于土地使用权转让，并在后者违反土地管理法规的基础上认定为犯罪;与之相对，无罪论只有否认股权转让与土地使用权转让的同质性，将行为定性停留在股权转让层面，才能回避土地使用权转让本身的行政违法性，进而以股权转让民事合法为由阻却犯罪的成立。
(一)根本分歧：刑法能否穿透民事外观
关于股权转让与土地使用权转让之间的关系，无罪论与有罪论的分歧存在两个方面：其表面分歧在于，无罪论关注两种转让的差异性，有罪论强调两种转让的关联性;表面分歧背后的根本分歧在于，无罪论主张民事外观影响犯罪的认定，有罪论没有将民事外观作为犯罪认定的考量要素。
1.股权转让与土地使用权转让的差异与关联
无罪论主张，股权转让与土地使用权转让不能混为一谈。“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系”，二者在构成要件、转让条件、登记部门、发生税费以及适用法律等方面存在不同。其中，最为重要的差异是转让主体不同，股权转让只会导致股权主体(即公司股东)发生变化，而不会使土地使用权主体发生改变，后者一直归属于公司。除此之外，在“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”中，二审判决还从转让标的与转让效果两个方面阐释股权转让与土地使用权转让的差异性。在转让标的方面，股权转让仅涉及股东对公司财产支配参与权与收益分配权的转让，并不涉及公司特定实体资产(即土地使用权)的转让;在转让效果方面，股权转让要求工商登记部门变更股东登记事项，而土地使用权转让则要求土地使用权证记载的使用主体易名，并重新核发产权证。基于上述差异，不能将股权转让解释为土地使用权转让。
与之相对，有罪说主张，股权转让与土地使用权转让本身属于“表里关系”。虽然形式上股权转让看似没有导致土地使用权发生变化，但实质上转让股权的股东获得了与直接转让土地使用权相似的收益。在整个过程中，“以股权转让为形式，但其根基仍然在于土地使用权本身特有的资源属性和财产权属性，股权转让事实上可以达到土地使用权转让的效果。”尤其是当公司所有资产集中在一块“裸地”时，股权转让可以完全等同于资产转让(“瑞驰投资公司非法转让土地使用权案”即为典型代表)。因此，以股权转让方式转让土地使用权是通过股权这一“表象权利”的转让，达到土地使用权这一“实质权利”转让之目的。司法实践中，有罪判决多以“进行公司股权转让等合法形式为名，行非法倒卖土地使用权之实”、“形式上符合法律规定，但实质上通过合法手段掩盖其非法倒卖土地使用权的目的”、“以转让公司股份名义转让涉案土地使用权，属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为”等为由，认定成立非法转让、倒卖土地使用权罪。
2.民事外观是否与犯罪认定相关联
虽然无罪论侧重两种转让的差异性，有罪论侧重两种转让的关联性，但即便是有罪论，也承认股权转让与土地使用权转让并非同一内容。两种转让属于“表里关系”本身就说明不能将二者完全等同，土地使用权转让虽然在实质层面与股权转让互通，但在形式层面，两种转让存在明显差异，而后者正是无罪论所阐释的内容。换言之，无罪论与有罪论都承认股权转让与土地使用权转让在形式上的差异，但无罪论对于二者关系的分析停滞于此，而有罪论则在认可形式差异的基础上，进一步探究股权转让与土地使用权转让的内在一致性。因此，无罪论与有罪论的根本分歧在于，是仅形式地把握股权转让与土地使用权转让的不同，还是要透过形式对二者的内在关联进行实质分析。学者将此分歧背后涉及的刑民关系问题，聚焦于刑法能否刺破民商事外观或民事法律关系的面纱。
例如陈兴良教授认为，如果一个案件形式上看似构成刑事犯罪，但实质上是民事法律行为，则不能刺破民事法律关系的面纱进而认定为犯罪。在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，不能刺破股权转让的面纱认定成立非法转让土地使用权罪。又如简爱博士指出，当民商事权利的外观和内容具有合法性或合理性时，刑法不应认定股权转让行为构成犯罪。再如吴加明博士主张，刑事实质能否刺破民商事外观需要将民事外观与商事外观做区别处理，由于在外观主义问题上，商法较之民法贯彻地更为彻底，在多数情况下商事案件仅做程序审查，不做实质判断，所以刑事刺破民事外观要大胆，而刑事刺破商事外观要谨慎。在以股权转让方式转让土地使用权的案件中，由于在公司法上形成了合法的商事外观，故刑法不能轻言刺破，此类行为不宜认定为犯罪。
因此，无罪论强调刑法不能刺破股权转让这一民事权利外观，该外观阻断了刑法的具体适用，民事外观主义被纳入刑民关系的处理之中;反之，有罪论未曾考虑民事外观的相关理论，民事外观主义对于刑法的适用没有任何影响，从而直接将股权转让实质评价为土地使用权转让。问题是，何谓民事外观主义，刑法能否完全突破民事外观进行实质判断?
(二)民事外观主义之厘清
民事外观主义是指，权利所形成的外部表象与权利的真实内容发生龃龉，当事人之间的意思、权利等因素表里不一，此时应对有理由信赖特定外观的当事人一方提供保护，转由真实权利人承担民事责任。该理论主要适用于表见代理(《民法典》第172条)、善意取得(《民法典》第311条)、越权代表(《民法典》第504条)以及保理合同虚构应收账款(《民法典》第763条)等规定。例如在表见代理中，立法者之所以将欠缺被代理人真实意思表示的合同认定为有效，是因为相对人针对行为人具有代理权这一外观形成了合理信赖，为了保护信赖利益，维护交易安全，只能在一定程度上牺牲被代理人的利益。
在司法实践中，民事外观主义的适用必须受到严格限制，因为民事权利义务的形成应当以当事人真实的意思表示为基础，但在民事外观主义中，当权利外观与权利的真实内容不一致时，前者成为法律适用的依据，这在以真实权利义务为轴心的私法体系中极具特殊性。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)明确指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”外观主义只存在于对信赖利益予以侧重保护的部分例外场合，无论是民事审判还是商事审判，原则上都应采取穿透式审判思维(尤其是在处理民商事审判与行政监管等之间的关系时)，透过外观探求真实的法律关系，明确当事人真实的意思表示。
因此，民事外观主义适用于权利外观与权利内容相冲突的场合，当第三人基于对权利外观的信赖而对权利的真实内容产生了错误认识时，通过牺牲真实权利人的利益来保护善意第三人的信赖利益的做法，本身属于突破民事主体真实意思表示所形成的权利义务关系的一种例外性规定。在以股权方式转让土地使用权的场合，无罪论主张“不得突破民商事外观”的观点与外观主义之内涵存在明显错位。其一，所谓的股权转让之“外观”不涉及第三人信赖利益的保护，转让股权方与取得股权方对于股权转让本身以及股权转让能达到土地使用权转让之效果等方面均存在真实的意思表示，此时的权利外观与权利内容具有一致性，取得股权方不存在对权利真实内容的误认，不属于外观主义的适用范围。其二，外观主义作为一种例外性规定，“重外观、轻实在”的做法必须予以严格限制，而“穿破外观、探究实在”才是民商法规范适用的一般原理。即便商法较民法更加注重外观主义，也不能动摇其只能作为例外性规定的基本立场。既然外观主义不能成为民商事规范的一般原则，也就不可能成为处理刑民关系的一般原理，以股权转让方式转让土地使用权的刑法认定与民事外观主义之间不存在必然关联。
(三)刑法对民事外观主义的彻底否定
退一步讲，即便将外观主义更为抽象或笼统地理解为外观优于实在，尽可能地将无罪论(股权转让之外观优越于土地使用权之实在)与外观主义涉及的典型事例(善意取得、表见代理)相统合，刑法也应当彻底摆脱外观主义的“束缚”，对犯罪的成立进行实质判断。
在民商事领域，对于权利义务的认定之所以(有限度地)重外观之表象、轻内在之实质，源于对财产动态安全的保护。现实生活中，财产安全分为两个侧面，一是“所有的安全”，即拥有财物之人在社会生活中的安全，二是“交易的安全”，即交易财物之人在社会生活中的安全;前者指向“所有之持续”这一静止状态的安全，后者指向“所有之获得”这一运动状态的安全。静态安全维系着财产真实的权利义务关系，确保财产所有者享有的财产权受到法律保护;动态安全维系着财产交易秩序的稳定，确保财产在市场的流通过程中顺畅高效。
民事外观主义对信赖利益的保护正是建立在财产动态安全的基础上，但这一做法的隐忧在于，财产的动态安全优位于静态安全无疑带有为了社会利益(资本流通的整体安全)牺牲个人利益(真实权利人的财产权)之嫌，当真实财产权被弱化为维持社会经济秩序的一种手段时，个人的公平正义被迫让步于社会的安全效率，后者成为民法所欲实现的首要目的。与之相对，刑法的适用是以绝对的正义观念为基础，“人是目的，而非手段”，个人权利不能成为某种政策实现的工具。为了确保刑事处罚的精确性，刑法特别强调真实权利的回归，任何权利的变动都必须建立在权利真实和意思真实的基础之上。刑法必须杜绝为了交易安全而牺牲真实权利人的合法权益，财产的真实权利义务关系(静态安全)才是刑法的保护对象。因此，即便民法能够在有限的范围内认可外观主义，将财产的动态安全作为首要目的，刑法也要坚守保护个人公平正义的底线，权利外观永远不可能优越于权利实在。
基于刑民不同的价值理念，外观主义在刑法领域没有适用的空间。事实上，《刑事审判参考》指导案例已经明确将民法上贯彻外观主义的相关制度隔离在刑法适用之外。在“杨涛诈骗案”中，法院认为，行为人构成表见代理导致其所在单位承担相应的民事责任，并不影响刑法中的犯罪认定。购房者基于对杨涛编造的权利外观之信赖而交付购房款，本质上是对“公司售楼业务”这一虚假事实的误认，导致购房者遭受财产损失，构成诈骗罪。至于基于外观主义对购房者的信赖利益予以保护并将损失转嫁给杨涛所在单位，乃是民法规范的适用后果，这不能作为刑事犯罪的认定前提或依据。
因此，民事外观主义与刑法规范之间不存在兼容的可能，二者的适用相互独立，刑事犯罪不受外观主义的影响。无罪论主张“不能刺破民事法律关系的面纱”或“不能刺破民商事外观”的观点是对外观主义的一种误读。股权转让与土地使用权转让不能截然二分，而是需要透过股权转让之形式，实质性地解释为土地使用权转让。
| 
下一篇：
