导读
实际施工人制度最早源于最高院2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(关于该解释的名称，下文一律称《建工解释》)，该解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，该制度一直存续至今。该制度立法目的在于保护农民工等弱势群体的生存权利，通过保护与其有紧密关系的实际施工人的权利的方式来实现对农民工权益的保护，立法考量不是基于传统民法理论，而是基于司法政策角度更多地强调实质公平。这种有悖于传统的合同相对性理论的特殊制度架构，对于维护社会和谐稳定、实现公平正义发挥了重要的实践作用。
然而，随着《保障农民工工资支付条例》等专项立法的出台、国家对违法分包与转包行为监管的强化，以及建筑业税收制度的完善，实际施工人的生存空间逐渐被压缩。在这一背景下，该制度作为特定时期的政策安排，已接近完成其历史使命。最高人民法院于2025年11月23日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》中，体现了“回归民法体系”的核心思路，拟对该制度进行系统性重构。本文将以此为基础，对实际施工人制度的存废问题进行分析与论证。
一、实际施工人制度产生的背景
2004年之前，我国的法律从未出现过“实际施工人”这一名称。最高院于2003年12月2日发布的《建工解释》征求意见稿全文并未出现“实际施工人”，但2004年4月26日的送审稿首次出现“实际施工人”字样。2004年10月25日发布的正式稿即2004年《建工解释》正式提出了“实际施工人”的概念，并在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条共计使用了6次。但是，对于“实际施工人”的定义，该司法解释并未明确，只是通过条文规定进行了类型划分。2004年12月26日，即2004年《建工解释》发布的第二天，原最高院负责人在答记者1问中明确，最高院做出2004年《建工解释》主要基于两个方面的考虑：一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，工程质量不合格、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。
对于实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，最高院明确，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，对于众多农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利。2基于此，最高院在2004年《建工解释》中创设“实际施工人”概念是基于建筑市场不规范、社会信用机制缺失等问题催生出大量拖欠工程款和农民工工资现象这一背景，最高院作为最高司法审判机关给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署提供司法保障，属于配合国家宏观政策的司法手段。其立法目的在于保护农民工等弱势群体的生存权，立法考量并非基于法理角度，而是司法政策，更多地强调实质公平。
2019年2月1日实施的《建工解释(二)》(下称“2018年解释”)承继和完善了2004年《建工解释》“实际施工人”的概念。这一规定是基于我国城乡二元化结构还长期存在，农民工群体尚未转型为产业工人，尚属于社会弱势群体的诸多社会现实情况，而作出的一个临时性、阶段性的制度安排，带有很强的政策属性。对此，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中有详尽的论述：最高院最终选择承接和完善2004年《建工解释》第26条第2款的规定，明确实际施工人可以直接向发包人主张权利，是基于现实因素的考量，即当前我国建筑市场仍不规范，施工企业用工主要通过实际施工人进行招募，实际施工人这一经营模式在一定时期内客观存在通过保护实际施工人的权利进而保护其招募的农民工的合法权益，是特定历史时期的司法政策选择，其价值取向是为了保障农民工的基本生存权益。因此，虽然从法理上讲，这一规定确实有悖于传统的合同相对性理论，但客观上却能实现实质公平，维护社会的和谐稳定，符合“司法为民”的宗旨。3
2021年1月1日实施的《建工解释(一)》即现行的建工解释，继续保留了实际施工人制度，进行了技术性整合，未对2004年解释及2018年解释进行实质性修改。
二、实际施工人主体身份的认定
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)的理解与适用》(2019年版)及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)的理解与适用》(2021年版)中，最高院认为，实际施工人为实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，可归纳为三类：(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与其他人签订建设工程施工合同的单位或个人。
关于实际施工人主体身份的认定，目前司法解释并未设定具体的判断标准，仅对其常见类型作了列举。然而，针对实际施工人的认定问题，最高人民法院以及各地高级人民法院在司法实践中均积累了有益经验，并进行了积极探索。
(一)最高院观点
最高院于2016年8月24日《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
最高院民一庭在《民事审判指导与参考》(2019年第2辑，总第78辑)中认为：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体;层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业，等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。4
最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)的理解与适用》(2021年版)中认为：通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：(1)实际施工人是实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。(3)实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。5
(二)各地高院观点
北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号，2012年8月6日实施)第18条规定：“‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”
四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2015〕3号，2015年3月16日实施)第12条规定：“‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”
山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020年11月4日实施)第1条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”
《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》6第1条关于“实际施工人的内涵”规定：“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人(挂靠承包人)以及多次转(分)包的承包人。”第2条关于“实际施工人认定的原则”规定：“认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体;二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为;三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人(材料供应商、机具出租人、农民工等)的决定权等;四是审查是否存在投资或收款行为;五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。”
重庆高院、四川高院联合发布的《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2022年12月28日实施)第9条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”
(三)结论
根据最高院及各地高院的观点，对于实际施工人的身份，可以从以下几个角度进行认定。
首先，从合同性质及效力角度认定。实际施工人出现的前提是工程合同存在转包、违法分包、挂靠，即实际施工人应该是转包、违法分包或挂靠违法行为的一方当事人。在发包人违法发包的(比如：承包人未取得或超越施工资质，工程应招标未招标的)，即便施工合同无效，这里的承包人仍然不是实际施工人，仍然可以享有建设工程价款优先受偿权。7
其次，从承揽作业对价认定。转包、违法分包或挂靠三种情形中，实际施工人的对价是工程款。而建筑工人、施工班组，因其与合同相对方建立的是劳动关系或劳务关系，其合同对价是工资或劳务报酬，故建筑工人、施工班组不属于实际施工人。
再次，从资金筹资投入、工程组织与管理、材料设备采购与租赁、工程结算及成本与责任承担角度进行认定。实际施工人应是实际施工的资金投入方，并进行了人力、物力、财力的工程管理，进行材料设备采购及租赁，对于工程施工及结算有最终决策权，对工程款有支配权。与上述权利相对应的，其还应是涉案工程成本与责任的承担方。因此，无论是最高院，还是各地高院，都无大的异议。在层层转包、违法分包或挂靠后再转包或违法分包的情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，中间环节的转包人、违法分包人、挂靠人并不进行组织管理，不属于实际施工人。同时需要说明的是，是否履行了工程管理职责并不是判断实际施工人身份的绝对标准，有部分实际施工人，尤其是实力雄厚的实际施工人，往往聘请有经验的工程管理人员担任案涉工程的“项目经理”之职，由其履行日常的工程管理职责，但决策权、支配权及最终责任承担依然归实际施工人，此时的“项目经理”显然不是实际施工人。
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