摘要：农民住房抵押的标的物为农民住房，住房所有权和宅基地使用权一并抵押。所有权人可以用自己的住房为本人或他人债务设定农民住房抵押，不受其他条件限制，但抵押权人应限于金融机构。农民住房抵押权的设立无须经本集体经济组织同意，抵押贷款用途亦不受其限制。农民住房抵押权的实现方式除折价、拍卖、变卖外，还可以是强制管理。农民住房抵押物处置时的受让人不限于本集体经济组织成员，但其在同等条件下享有优先购买权;非本集体经济组织成员在受让农民住房时，推定其对集体土地享有租赁权。
关键词：农民住房;宅基地使用权;抵押试点;推定租赁权
作者 | 房绍坤(法学博士，烟台大学法学院教授，烟台大学中国土地政策法律实施评估研究中心研究员)
来源 |《法学家》2015年第6期。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、农民住房抵押标的物的范围界定
二、农民住房抵押的当事人资格要求
三、农民住房抵押的设立条件
四、农民住房抵押权的实现后果
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《改革决定》)中指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”这一规定提出了“农民住房财产权抵押”(以下简称农民住房抵押)，解决了长期以来农民住房能否抵押的争议，为开展农民住房抵押试点工作提供了政策支持，具有重要的现实意义。本文拟就农民住房抵押试点的制度设计提出具体建议，以期为试点工作提供参考。
一、农民住房抵押标的物的范围界定
从字面上理解，农民住房抵押的标的物应当是农民住房。何谓农民住房，理论上有不同的解释：一种解释认为，农民住房仅指农民住房所有权，不包括宅基地使用权;另一种解释认为，农 民住房包括农民住房所有权和宅基地使用权。基于这两种不同的解释，农民住房抵押的标的物是否包括宅基地使用权就会形成两种不同的看法。2015年8月10日，国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《“两权”抵押意见》)指出：“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”这一政策导向解决了长期以来的理论争议，具有一定的合理性：
第一，宅基地使用权是一种用益物权，其与建设用地使用权并不存在本质上的区别，均为利用土地营造建筑物的土地使用权。国有建设用地使用权抵押已经成为市场交易的一种常态;集体建设用地使用权也可以与地上建筑物一并抵押。因此，在土地使用权完全市场化的情况下，宅基地使用权作为抵押标的物当无疑问。“法律须尊重市场规律”，尽管目前农村土地使用权还没有完全市场化，但新一轮土地改革的任务之一是为未来农村土地使用权完全市场化积累经验。因此，在土地改革试点地区，宅基地使用权与农民住房一并抵押是可行的。
第二，在我国现行法上，地上建筑物与其占有范围内的土地使用权属于各自独立的不动产，实行“分离主义”模式。据此，农民住房与宅基地使用权属于分别独立的两种不动产。但是，我国现行法在坚持“分离主义”的同时，实行“房地一致”原则，在处分时“地随房走”、“房随地走”，以保持房地权属的一致性。农民住房抵押属于一种处分行为，因此，亦应当实行“房地一致”原则，在农民住房抵押时，该住房占有范围内的宅基地使用权应当一并抵押。
第三，《物权法》第184条和《担保法》第37条明确禁止宅基地使用权抵押，因此，允许宅基地使用权与农民住房一并抵押显然与法有所冲突。尽管如此，我国已经有了土地改革试点地区暂停执行相关法律条款的先例，宅基地使用权与农民住房一并抵押时也可以采取这种形式。《“两权”抵押意见》中称：“试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第184条、《中华人民共和国担保法》第37条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。”但应当指出的是，宅基地使用权只能与农民住房一并抵押，而不能单独抵押。
第四，将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权并随农民住房一并抵押的做法是一种规避法律的行为，也损害了农民的利益。按照一些地方的规定，在将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权时，宅基地使用权人应办理集体建设用地使用权的出让手续，并交付一定的出让价款。这就使得原无偿取得的宅基地使用权变相地成为有偿取得，而仅仅是因为抵押的需要就让农民支付出让价款，显然有损农民的利益，也缺乏正当性。
二、农民住房抵押的当事人资格要求
在农民住房抵押中，抵押人和抵押权人是否有特殊的资格要求，理论与实践上有不同的认识和做法。
(一)抵押人
就农民住房抵押人是否应有特殊的资格要求，以下三个问题需要讨论：
第一，抵押人能否以自己住房为他人债务设定抵押。从担保法原理上说，抵押人可以是债务人，也可以是第三人。在农民住房抵押中，抵押人以自己住房为本人债务设定抵押的，当无疑问。但抵押人能否以自己住房为他人债务设定抵押，涉及农民的住房保障问题，以往实践做法并不一致。有的地方规定，抵押人可以是债务人，也可以是第三人;也有的地方规定，抵押人仅限于为债务人本人。笔者认为，从理论上说，抵押人为谁的债务设定抵押是其自由，都是其权利行使的体现，法律没有限制之理。就农民往房抵押而言，尽管限制抵押大以自己住房为他人债务设定抵押是出于住房保障等特殊因素的考虑，但这种特殊因素并不具有限制农民住房所有权行使的正当性。因此，应当允许抵押人以自己住房为他人债务设定农民住房抵押。
第二，抵押人是否须确保在抵押权实现后有居住场所。对此问题，许多学者认为，抵押人只有在确保于抵押权实现后有居住场所的，才能设定农民住房抵押，或者抵押人须有两处以上住房，或者由他人为其提供居住场所。为此，在设定农民住房抵押时，抵押人须提供抵押住房外还有其他居住场所的证明，以防止抵押权实现时抵押人居无定所，发生社会风险。在实践中，有的地方也类似明确要求。笔者认为，这种担心是可以理解的，但不能成为限制农民住房抵押的条件。主要理由在于：其一，城镇居民以自己住房设立抵押的，因抵押权的实现也可能会出现抵押人无居住场所的情况，但这并不影响城镇住房抵押的设立。为何农民住房抵押的设立，就必须有抵押人要确保抵押权实现后有居住场所的条件限制呢?这显然有违平等原则。其二，在农民住房抵押设立时，抵押人对抵押权实现后的后果是会有所考虑的，不会盲目行事。农民也是“经济理性人”，其也会对市场风险进行充分评估，从而最大限度地避免风险。其三，限于“一户一宅”原则，农民具有多处住房的情况并不普遍。同时，基于农村生活实际，农民另寻其他居住场所也会很困难。因此，将抵押人须确保在抵押权实现后有居住场所作为抵押的条件，将会大大限制农民住房抵押的设立，从而也就间接限制了农民住房的价值发挥。笔者认为，解决农民住房抵押人的居住问题，不能采取施加抵 押限制条件的方法，而应当通过其他政策措施加以解决。例如，设立农民住房抵押贷款风险补偿基金，为抵押权人提供风险补贴;建立农村住房保障制度，利用强制收回或自愿退出的宅基地设立廉租住房;创新抵押权实现方式，通过强制管理的方式由抵押人承租抵押住房，等等。对此，《“两权”抵押意见》要求：“试点地区要结合实际，采取利息补贴、发展政府支持的担保公司、利用农村土地产权交易平台提供担保、设立风险补偿基金等方式，建立‘两权’抵押贷款风险缓释及补偿机制。”同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(法释[2005]14号)的规定，在执行抵押房屋时，人民法院强制被执行人迁出的，若被执行人无法自行解决居住问题，可以由申请执行人为被执行人提供临时住房并收取租金。但被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。可见，我国司法实践也已经为解决抵押人的居住问题提供了方案。
第三，抵押人是否须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地。实践中，有的地方除要求抵押人须确保在抵押权实现后有居住场所外，还要求抵押人须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地。在理论上，也有学者持这种主张。笔者认为，如同将抵押人须确保在抵押权实现后有居住场所作为抵押条件不具有合理性一样，将抵押人须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地作为抵押条件也同样欠缺合理性。至于在抵押权实现后，抵押人能否再申请宅基地是另外一个问题，与农民住房抵押的设立并无直接关联。按照《土地管理法》第62条第1款、第4款关于“一户一宅”的要求以及“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，在农民住房抵押权实现后，抵押人无权再申请宅基地。但是，笔者认为，抵押人在农民住房抵押权实现后不能再申请宅基地，这仅应理解为不能再无偿取得宅基地。在我国宅基地取得制度中，宅基地初次分配是无偿的，这体现了宅基地分配上的福利性。如果允许抵押人在农民住房抵押权实现后再无偿申请宅基地，则会造成集体经济组织成员之间的不公平，有违宅基地分配上的公平性。但是，不允许抵押人无偿取得宅基地，在抵押人无居住场所的情况下也引发社会问题。对此，笔者认为，除通过前述措施解决抵押人“户有所居”外，在抵押权实现后，抵押人也可以通过有偿方式取得宅基地。这样处理，既保证了宅基地分配上的福利性和公平性，也有助于解决抵押人的居住需求。
(二)抵押权人
就农民住房抵押而言，金融机构作为抵押权人当无疑问。问题在于，其他组织或自然人能否作为抵押权人?实践中，有的地方规定，农民住房不能为民间借款设立抵押担保。笔者认为，农民住房抵押是一项新生事物，需要“慎重稳妥推进”，而且农民住房抵押涉及的利益关系很复杂，因此，在抵押权人的选择上也要十分谨慎。从目前情况看，农民住房抵押的抵押权人应当限制为金融机构，其他组织或自然人不宜作为抵押权人，以防止出现城镇居民通过抵押方式变相购买农民住房或者其他意想不到的情况发生。那么，金融机构是否应当有所限制呢?由于农民住房抵押贷款的数 额通常较少、利润空间不大、抵押物变现困难等因素的限制，金融机构大都不愿从事农民住房抵押贷款业务。因此，国家应当采取措施选择特定金融机构(如农村商业银行等农村金融机构)给予政策支持，鼓励其办理农民住房抵押贷款业务。对此，《“两权”抵押意见》要求：对于农民住房抵押贷款，“人民银行要支持金融机构积极稳妥参与试点，对符合条件的农村金融机构加大支农再贷款支持力度。”
三、农民住房抵押的设立条件
农民住房抵押的设立应当遵循抵押权设立的一般条件，如当事人应当签订书面抵押合同、办理抵押登记等。但是，基于农民住房的特殊性，农民住房抵押的设立是否还有其他特殊的条件，值得讨论。
(一)农民住房抵押的设立是否须经本集体经济组织的同意
在农民住房抵押中，抵押人是否享有自由设立抵押的权利，也即抵押的设立是否须经本集体经济组织的同意，理论与实践上存在着不同的认识和做法。一种观点认为，基于宅基地使用权的性质，农民住房抵押时，应当征得本集体经济组织的同意。另一种观点认为，宅基地使用权必须与住房结合才能抵押，抵押不必经本集体经济组织的同意。实践中，大多数地方规定，农民住房抵押应当取得本集体经济组织的同意，同时还须本集体经济组织同意抵押权人依法处置抵押住房。笔者认为，无论是农民住房抵押的设立还是农民住房抵押权的实现，均无须经本集体经济组织的同意，其主要理由在于：其一，按照《担保法》第3条规定，担保活动应当遵循自愿原则。农民住房抵押属于担保活动之一，当然也应当遵循自愿原则，不应受他人干涉。其二，农民住房是农民自己享有所有权的财产，农民有权自行处分，只要不损害国家、集体和他人的利益，其他人无权干涉。其三，在农民住房抵押中，虽然宅基地使用权与农民住房一并抵押，但“一并抵押”并没有改变宅基地所有权的归属，不会损害本集体经济组织的利益。在这种情况下，要求农民住房抵押须经本集体经济组织的同意，甚至处置抵押住房也须经本集体经济组织的同意，不仅没有法律依据，也缺乏理论支撑。其四，如果农民住房抵押须经本集体经济组织的同意，限于农村复杂的人际关系和集体经济组织的构架，农民住房抵押可能无法设立，从而可能会导致国家改革任务的落空。
(二)农民住房抵押贷款的用途是否有所限制
农民住房抵押贷款属于农户贷款的一种形式，而农户贷款是指“银行业金融机构向符合条件的 农户发放的用于生产经营、生活消费等用途”的贷款形式。可见，农户贷款可以是生产经营贷款，也可以是生活消费贷款。前者如用于农、林、牧、渔业以及其他生产经营的贷款，后者如用生活消费以及医疗、学习等需要的贷款。那么，农民住房抵押贷款的用途是否有所限制呢?从以往实践来看，各地做法并一致。有的地方规定，农民住房抵押贷款限定用于农业生产经营;而有的地方则规定，农民住房抵押贷款不限于农业生产经营，也包括生活消费。笔者认为，根据《改革决定》精神，推进农民住房抵押的目的在于增加农民的财产性收入，而非完全是出于满足农业生产经营的需要。因此，只要通过农民住房抵押贷款能够增加农民财产性收入的，都应当是允许的，而无论是生产经营贷款还是生活消费贷款。至于抵押权人是否为农民的生活消费提供抵押贷款，应由抵押权人自行决定。
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