信托纠纷报告负责人石睿按：作为一家以商事诉讼及仲裁为主要业务领域的律师事务所，天同始终密切关注我国商事纠纷争议解决方面的最新发展。自2017年以来，由于市场环境、监管政策及司法裁判意见发生较大变化，信托纠纷领域吸引了越来越多法律从业者，包括律师、法官及学者的目光，天同也是其中之一。
为了更好地理解和应对这种变化，我们在案件代理之余，结合自身办案经验，梳理、分析了900余份具有一定代表性的已公开裁判文书，逐步形成了十万余字的研究报告。当然，受限于我们的视角和知识背景，这份报告难免有许多不尽如人意之处。但也正因为如此，我们将报告分拆为若干篇独立文章并发表于天同诉讼圈，希望能够籍此与同样关注信托纠纷领域的同行、朋友们交流探讨，共同见证我国信托行业及相关立法、司法领域必将到来的巨大发展!
需要说明的是，在着手起草报告之初，我们最先遇到的问题就是如何界定信托纠纷。一般而言，我们习惯于用法律关系性质界定纠纷类型。据此标准，信托纠纷应界定为基于信托法律关系而发生的纠纷。不过，我们最终还是决定将研究范围从法律关系延展到整个行业，多角度探讨围绕信托合同及信托财产取得、利用、处置而发生的纠纷，包括诉讼、仲裁、执行等多个实务领域，以期尽可能全面反映信托纠纷领域的发展变化。
第三方回购及差额补足协议作为增信担保措施之一经常出现于信托业务中，但由于此类协议并非严格意义上的法定担保措施，而完全是当事人意思自治的产物，因此关于其性质的认定、效力的判断等问题，实践中多有争议。故而本文结合最新的审判实践和裁判思路，就第三方回购及差额补足协议的性质、效力以及隐藏其中的信托公司可能面临的法律风险，展开讨论及分析，期待有所裨益。
一、关于第三方回购及差额补足协议[1]的性质问题
目前实务中，关于第三方回购及差额补足协议的性质，主要存在三种观点，其一构成保证担保;其二构成债务加入;其三构成独立的合同关系。其中，保证具有从属性，会因主合同无效而无效[2]，而债务加入和独立的合同关系则不受其他合同效力的影响。不过，债务加入也并非完全独立，其虽不受主债务合同效力的影响，但却也以主债务合同成立为前提。此外，当第三人为公司法人时，保证担保及债务加入还需要履行公司对外担保的内部决策程序，否则会对协议的有效设立产生影响[3]。因此，回购协议及差额补足协议的性质认定对于信托公司而言具有重要意义。
1. 第三方回购及差额补足协议，原则上不构成法定担保。
关于信托公司与第三方达成的回购及差额补足协议，目前司法实践一般认为其虽然具有增信功能，但并非《担保法》所规定之法定担保，原因可能在于根据《担保法》之规定，担保具有从属性、补充性等特殊性质，并且一旦相关协议安排被认定成法定担保，将适用担保法中的一些特殊规则。而这些可能都会与信托公司和第三方之间达成的协议内容相冲突，比如在(2017)最高法民终478号案中，最高法院认为“协议约定由第三方承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务，该义务属第三方作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，第三方届期即应如数支付相应款项。与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在主义务人不履行其回购义务时才由第三方向信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。”故而从这个角度来说，法院一般都会尊重当事人之间的具体协议安排，除非协议本身出现明显的保证含义，否则不会轻易将协议认定为法定担保。
2. 当第三方回购及差额补足协议明显具有保证、保障信托资金安全等担保含义时，法院倾向于将其认定为法定担保。
同样是基于尊重当事人真实意思的考量，从最新的司法实践来看，若协议内容出现“保证”“保障信托资金安全”等明显带有担保含义的措辞时，法院将可能将第三方回购及差额补足协议认定为保证担保。
比如在(2018)最高法民终867号案[4]中，第三方作为融资方股东向信托公司承诺：若融资方不回购信托公司持有的股权收益权，则由其承担回购义务，同时约定了详细的回购价格。这其实属于典型的第三方回购安排，也正因为如此信托公司主张与第三方之间形成的是收益权收购法律关系。但最高法院最终并未采纳该主张，反而认定第三方构成债务加入，并且还在裁判理由中指出之所以不将该交易安排认定为保证担保是由于无法区分系保证担保还是债务加入[5]，换言之若能够区分，法院可能会将其认定为保证担保。反思该案，我们认为信托公司的主张之所以未得到支持，原因即在于“回购有效期至贵司(信托公司)实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款止”带有明显的保障信托公司资金安全的含义，进而使法院在认定回购性质时仅在债务加入与保证担保之间进行选择，而未考虑信托公司主张。与此类似，在(2015)浦民一(民)初字第30542号案中，由于第三方出具的差额补足承诺中出现了“保证本金安全”等措辞，法院最终也认定第三方承担的为保证义务。
3. 若第三方回购及差额补足协议并无明显担保含义，则原则上第三方回购协议属于独立合同，而差额补足协议构成债务加入。
无论是第三方回购协议还是差额补足协议均系意思自治的产物，因此当协议内容并无明显担保含义时，应当回归当事人的真实意思，即从当事人是否具有创设新债权债务关系的意思表示出发，来判断第三方承担的是独立的新合同义务，还是属于加入既有的债务。
就回购协议而言，第三方负有的义务为在特定条件下回购信托公司持有的资产收益权或目标公司股权，因此其本质上系独立的买卖或转让协议。故而，法院一般将其认定为独立的无名合同，并严格按照协议约定对争议当事人权利义务进行认定。
而就差额补足协议而言，我们认为“差额补足”之用语已经清晰表明第三方承担的更多的是补足义务，第三方是作为融资方的共同债务人加入到既有的债务中，而非成立新的债权债务关系。因此，我们倾向认为若无其他特别条件推翻文本解释，应将差额补足协议认定为债务加入。至于有观点指出(2017)最高法民终478号案的裁判观点表明最高法院认为差额补足条款所约定之义务属于一种新的独立合同义务，这显然属于误读，该案中第三方与信托公司约定的是第三方在特定日期作为回购主体收购信托公司持有的特定资产收益权，本质上系附履行期限的第三方回购条款，而非差额补足协议。
综上，第三方回购协议原则上属于双方达成的独立合同关系，例外情形下构成保证担保或债务加入;而差额补足协议原则上属于债务加入，例外情形下可能被认定为保证担保。
二、关于第三方回购及差额补足协议的效力问题
1. 第三方回购及差额补足协议原则上有效
对于第三方回购及差额补足协议而言，一般来说，若其系各方当事人真实意思表示，且无法定无效事由，法院通常会认定合同合法有效，并严格按照约定条款处理交易各方的责任。比如在(2016)鲁民初17号案中，山东高院认为信托公司与倪开禄签订的回购合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。在(2014)二中民(商)初字第11032号案中，法院认为差额补足协议的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，双方当事人均应当依约履行己方的义务。
2. 当第三方为公司法人时，若其签订回购及差额补足协议未履行内部决策程序，是否会因违反《公司法》第十六条之规定而无效[6]?
融资方引入第三方通过回购及差额补足的方式对信托公司进行增信，而避免采用保证等法定担保措施，有一重要考量即在于第三方往往系公司法人，在对外提供担保时，需要履行严格的内部决策程序，差额补足等增信方式能够显著降低交易成本、提升商业效率。而信托公司作为被增信方，若能够通过签订独立合同的方式实现降低交易风险的目标，自然不会反对，更何况在既往的司法裁判中，《公司法》第十六条之规定常作为管理性规范而存在，因此即使差额补足等增信方式最终被认定为法定担保，第三方未履行内部决策程序，一般也不会影响增信安排的有效性。
但是，从目前的司法态度来看，一旦第三方回购及差额补足协议被认定为担保或债务加入，信托公司事先又因疏忽未尽到审查义务，那么第三方未履行内部决策程序将极大可能直接影响增信措施的有效成立，第三方或得以脱保。比如，已有上市公司针对相关诉讼明确指出差额补足合同“未经董事会和股东大会审议，违法公司章程等相关规定，根据近期最高人民法院公布的《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》，前述担保行为应认定为‘违规担保’，原则上对公司无效。”
因此，我们认为在当下，若信托公司与第三方签订回购及差额补足协议，实际将面临相关增信措施对第三方公司不发生效力的风险，具体分析如下：
(1)当第三方回购及差额补足协议被认定为保证担保或债务加入时，应当适用《公司法》第十六条之规定。
第三方回购及差额补足协议若被认定为保证担保，则其属于《公司法》第十六条之规范范畴自不待言，唯一存在疑问的为若其被认定为债务加入是否也系该条所规范的对象。
前文中，我们已经指出第三方差额补足协议原则上应当归于债务加入，第三方回购在特定情形下也存在被认定为债务加入的可能性，因此从这个角度来看，关于债务加入是否属于《公司法》第十六条之规范范畴的问题对信托公司的风险防范具有重要意义。对此，司法实践一般认为债务加入之负担较保证担保更为沉重，因此遵循举轻以明重的原则，公司对外加入债务也应当参照法定担保的有关规定，履行内部决策程序。比如(2016)最高法民再322号案中，最高法院认为“企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑，则其对外加入债务更须得到企业法人授权，否则更应认定为无效。”
综上，我们认为除非第三方回购及差额补足协议被认定为独立的合同关系，否则应当适用《公司法》第十六条之规定。
(2)既往规则——《公司法》第十六条之规定系管理性规范，故而即使公司对外担保未履行内部决策程序原则上也不影响担保效力，除非信托公司明知或存在恶意。
长期以来，就公司未履行内部决策程序对外提供担保所引发的纠纷诉讼，司法实践往往习惯于将《公司法》第十六条之规定作为管理性规范进行效力认定，比如(2015)渝高法民初字第00025号案。应当说，该裁判观点对于信托公司来说是有利的：当第三方向信托公司提供担保时，即使第三方未履行内部决策程序，原则上也不会对担保效力产生影响，除非信托公司明知公司越权担保或具有恶意。并且，法律推定第三方系善意，信托公司无需自证善意，因此一般来说第三方很难脱保。
(3)规则变化——第三方未履行内部决策程序的对外担保行为，原则上对公司不发生效力，因此，除非信托公司能够自证其善意无过失，否则一旦回购及差额补足协议被认定为保证担保或债务加入，信托公司将无权依据协议约定请求第三方承担责任。
根据最高人民法院公布的《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》第一条及第六条之规定，公司法定代表人及其他人员未按照公司法第十六条之规定履行内部决策程序，以公司名义对外提供担保的行为，对公司不发生效力，除非相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查[7]。也就是说，未来法院将可能不再立足于《公司法》第十六条系行为规范的基础上对担保效力进行认定，而是将《公司法》第十六条之规定理解为权能规范，并推定相对人明知此限制，进而依据表见代表及代理制度之相关规定，判断担保行为是否对公司发生效力。因此，第三方未履行内部决策程序的对外担保行为，原则上对公司将不发生效力，除非信托公司作为相对人能够证明其已经尽到形式审查义务，属于善意无过失。而且值得注意的是，有观点认为，信托公司系具有丰富金融从业经验的特殊主体，相比一般民事主体理应具备更高的风控意识，进而应当尽到更为严格的注意和审查义务。因此，信托公司在自证其属于善意无过失时，或被法院课以更为严格的举证责任。
总而言之，当与信托公司达成回购及差额补足协议的第三方系公司法人时，信托公司应当尽可能要求第三方按照《公司法》第十六条之规定，履行内部决策程序，并保留相关证据，否则一旦该增信措施被法院认定为保证担保或债务加入，而第三方又未履行内部决策程序，信托公司无法自证其善意无过失，将无权请求第三方承担责任。
3. 当第三方系金融机构时，信托公司与其达成的回购及差额补足协议，是否会因构成隐形担保而被认定为无效?
第三方回购及差额补足协议作为一种增信措施，在以《合同法》第五十二条之规定对其进行效力评价时，最值得讨论和争议的问题为当第三方系金融机构时，信托公司与其达成的回购及差额补足协议是否会因构成隐形担保，被认定为违反《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等金融监管政策，进而构成损害社会公共利益而无效。对此，我们认为：
(1)当第三方系金融机构时，不排除其与信托公司之间签定的回购或差额补足协议被认定属于资管新规第十三条之规范范畴的可能性。
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称资管新规)第十三条之规定，“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”一般认为该条的规范目的主要在于打破“刚性兑付”，因此信托公司不得向信托计划的委托人提供隐形担保，此乃题中之义。但是值得注意的是，若其他金融机构作为第三方与信托公司就信托计划投资的特定资产收益权或股权达成回购及固定收益差额补足安排，该行为是否属于该条的规范范畴?
对此有观点认为，第三方虽系金融机构，但其与信托公司签订回购及差额补足协议的行为仍然属于外部增信措施，并不涉及“刚性兑付”的问题。不过，若从回购及差额补足协议所产生的实质效果来看，虽然金融机构并未直接向信托计划的委托人提供增信，但是一旦金融机构最终按协议约定履行了差额补足或回购义务，那么金融机构实际上就是作为整个交易的风险兜底方而存在。从这个角度来说，法院其实存在将该条之“金融机构”进行扩大解释的可能和动因。对此，从(2017)最高法民终478号案的裁判论理中，也可以窥见到这种倾向可能。该案中，最高法院在认定银行与信托公司之间达成回购协议是否因违反金融监管政策而无效时，并未指出该协议并非《资管新规》等金融监管文件所禁止的“为非标准化债权资产或股权性融资提供直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺”，而是以该协议在资管新规出台之前即已存在，属于存量业务合同为由，进而认定其合法有效。也就是说，沿着最高法院的逻辑，若该案中银行与信托公司达成的转让协议发生在《资管新规》之后，即有可能认定其属于商业银行为非标准化债权资产或股权型融资提供回购承诺，进而适用《资管新规》之规定。
(2)第三方回购及差额补足协议若违反资管新规之规定，法院可能以损害社会公共利益为由认定其违反《合同法》第五十二条之规定而无效。
资管新规属于部门规章，而非法律、行政法规，因此一般而言法院不会以相关行为违反《合同法》第五十二条第五项为由认定其无效。但是，由于资管新规涉及金融管理秩序，故不排除法院会对社会公共利益的范围进行扩大解释，认为违反金融管理秩序即构成损害社会公共利益。比如，在保险业务领域即有相关裁判先例，(2017)最高法民终529号案中，最高法院认为《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的行为，因此代持保险公司股权属于破坏国家金融管理秩序、损害社会公共利益的行为，应属无效。而在信托业务领域，(2017)最高法民终478号案中，最高法院之所以认为相关协议不构成损害社会公共利益，其中有一理由即为“现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内”。作反面理解，若金融监管政策不再允许相关协议继续履行，可能就意味着金融风险将不可控制，一旦违反即构成损害社会公共利益。
三、建议
综合以上分析，我们向信托公司提出如下建议：
第一，签署回购协议及差额补足协议时，应当尽量避免使用“保证”、“保障信托资金安全”等明显带有担保含义的用语及措辞，同时尽可能细化协议约定，以体现协议本身的独立性，防止被认定为保证担保。
第二，由于司法认定具有自由裁量性，因此信托公司作为特殊的金融机构，在进行相关协议安排时，应当一方面尽可能要求第三方按照《公司法》第十六条之规定履行内部决策程序，另一方面履行严格的审查义务，包括但不限于：(1)核实公司基本工商信息及现行有效的公司章程;(2)要求公司提供内容完整、形式适格的股东会决议等文件;(3)通过比对备案材料、往来合同等方式，初步核查相关文件中印章、人名章、签字的真实性。
注释：
[1]第三方回购及差额补足协议虽有区别，但本质上系增信措施，故在性质认定和效力判断等问题上二者存在共性。也基于此，我们在文章结构的选择上并未刻意区分成两个部分，而是一并进行讨论。
[2]实践中经常出现以主合同无效来主张差额补足义务无效的抗辩，比如(2014)厦民初字第137号案。
[3]后文将详细展开讨论。
[4]与此相似，在(2017)最高法民终353号案中，“确保化解风险”的措辞也令最高法院认为回购承诺具有保证担保性质，双方成立保证合同。”
[5]在该案中，法院还提出了区分债务加入和保证担保的方法“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”
[6]其实关于《公司法》第十六条对公司对外担保的决策程序规定，属于影响担保合同在公司与债权人之间是否成立、对公司是否发生效力的问题，而非对合同的效力评价你。不过，由于既往判例常将该条规定作为效力判断规则进行审查，因此，我们就姑且先将其至于效力问题框架下进行分析。
[7]与此相似，最高人民法院民二庭《法官会议纪要》也指出，公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保，若依法不能构成表见代表、表见代理，则应认定该担保合同对公司不发生效力。参见：贺小荣主编，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第193页。 | 
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