摘要：2018年《刑事诉讼法》新增的第201条要求人民法院“一般应当采纳”人民检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议。这一规定引发了检法两院之间以及学界的意见纷争，进而对司法实践产生了广泛影响。本文认为，“一般应当采纳”条款赋予认罪认罚案件量刑建议实体约束力的基础条件不能成立，违反了控审分离的诉讼原理和专门机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则，违反了认罪认罚从宽制度的职权主义诉讼基础和认罪认罚情节的“裁量从宽”性质，也不符合两大法系协同型刑事司法的普遍经验。建议立法机关在第四次修改《刑事诉讼法》时废止“一般应当采纳”条款，并就认罪认罚案件与非认罪认罚案件量刑建议的采纳标准作出统一的规定。
关键词：认罪认罚;控辩协商;量刑建议;一般应当采纳
作者：孙长永(法学博士，上海交通大学凯原法学院教授)
引言
为了落实十八届四中全会提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的改革任务，立法者在2018年修改《刑事诉讼法》时，以前期试点经验为基础，将“认罪认罚从宽”确立为刑事诉讼中的一项基本原则，并从侦查程序、审查起诉程序和审判程序以及强制措施、律师帮助等方面，对认罪认罚从宽制度作出了系统的规定。其中，新增的《刑事诉讼法》第176条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”据此，提出量刑建议成为人民检察院对认罪认罚案件提起公诉时的一项法定义务。在此基础上，新增的《刑事诉讼法》第201条(以下简称“一般应当采纳”条款)进一步规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”根据这一规定，人民检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议对人民法院的裁判具有实体上的约束力，这表现在两个方面：(1)除法定的五种例外情形以外，人民法院应当采纳量刑建议;(2)即使人民法院经审理后认为量刑建议“明显不当”，也不能直接判处不同于量刑建议的刑罚，而应当赋予人民检察院调整量刑建议的机会。对此，“两高三部”2019年10月24日联合出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)第41条第1款规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”据此，人民法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，有通知人民检察院调整量刑建议的义务，只有在人民检察院拒绝调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院才能“依法作出判决”。
2018年《刑事诉讼法》生效施行以后，围绕“一般应当采纳”条款，最高人民检察院和最高人民法院的理解出现了分歧。最高人民检察院的领导认为，“刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度的程序设计中，要求检察机关提出量刑建议并且要求除非量刑建议明显不当的法院应当采纳，一定程度上就是将法官自由裁量权作出部分让渡，实现司法资源的优化配置，提升诉讼效率。”因此，最高人民检察院顺势提出了检察官在整个刑事诉讼中尤其是认罪认罚从宽制度中承担主导责任的观点，不仅积极主张地方人民检察院原则上应当提出“确定刑”量刑建议，而且鼓励地方人民检察院对量刑建议无“明显不当”而未被法院采纳的案件判决提出抗诉。2021年12月3日最高人民检察院印发的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第37条明确规定：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”而最高人民法院的领导则认为，“认罪认罚从宽制度虽然改变了传统的刑事诉讼模式，……实现了公诉权由检察机关乾纲独断型向检察机关与当事人、辩护律师协商分享型的转变，但这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。”“定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关的量刑建议仍然属于程序职权，是否适当、是否采纳，要由人民法院依法裁判”。针对最高人民检察院支持地方检察院对一审法院未建议调整量刑建议而直接作出不同于量刑建议的判决提出抗诉的立场，最高人民法院在第1409号指导案例——“苏桂花开设赌场案”的分析意见中作出了如下回应：“人民法院在庭审中已就量刑充分听取控辩双方意见，并在此基础上依法径行作出判决的，不属于程序违法，符合确保裁判形成在法庭的庭审实质化要求，同时还避免了因量刑建议调整造成审判周期的延长和司法资源的浪费。检察机关以此提起抗诉的，二审法院应全面审查，审理后认为一审判决事实认定、定罪量刑没有错误的，不应以程序违法为由发回重审。”
学界对“一般应当采纳”条款也有两种不同意见。多数人持反对意见，认为量刑是法律适用问题，经控辩双方协商一致的量刑建议对法庭没有约束力，对审判中查明的犯罪行为如何量刑，属于法庭固有的职权;国家立法中出现“一般应当采纳”条款，不仅不符合诉讼原理，而且违背“人民法院依法独立行使审判权”的原则。有学者提出，《刑事诉讼法》第201条的“一般应当采纳”条款，在立法论上存在严重失误，因为“它直接冲击控审分离这一现代刑事诉讼的基石性原则……控方由此获得了部分审判者的职能。”少数人持赞同意见，认为一般意义上的量刑建议仅是人民检察院的求刑，它仅具有程序意义，对法院的量刑并无约束力，但在认罪认罚从宽制度中，量刑建议已经不仅仅是人民检察院的单方意志，而是控辩双方协商后所形成的合意。对于这种量刑建议，《刑事诉讼法》第201条赋予了其对法院“有条件的拘束力”，即量刑建议如符合条件，对法院就具有拘束力;如不符合条件，则无拘束力。这既是保障认罪认罚从宽制度取得应有功效的需要，又符合司法规律和诉讼原理。
以上两种意见之争对司法实践产生了广泛的影响。地方检、法两院围绕认罪认罚案件量刑建议的实体约束力问题经常发生意见分歧，其中极少数案件如余金平交通肇事案甚至引发了社会各界的广泛关注，对认罪认罚从宽制度的公正实施产生了一定影响。
实践证明，如何认识和对待认罪认罚案件量刑建议的实体约束力问题，不仅直接影响认罪认罚从宽制度的科学设计和正确实施，而且关系到宪法有关原则的维护和我国刑事司法改革的基本走向。
笔者同意学界多数人的意见，认为不应在立法上赋予认罪认罚案件量刑建议对量刑裁判的约束力，对《刑事诉讼法》第201条的“一般应当采纳”条款规定应当予以废止。本文拟从四个方面对此加以论证，并在此基础上提出相应的修法建议。
一、“一般应当采纳”条款赋予认罪认罚案件量刑建议实体约束力的基础条件不能成立
2018年《刑事诉讼法》之所以明确要求人民法院“一般应当采纳”人民检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议，最重要的原因在于认罪认罚案件量刑建议的特殊性，即“它不再是检察机关单方的意志，而是控辩双方达成的合意，甚至一定程度上也反映了被害方的意见”“于犯罪嫌疑人而言，它是检察机关‘带有司法公信力的承诺’;于审判机关而言，它是控辩协商的结果。”“一般应当采纳”条款“体现了对控辩合意的尊重，既体现了对犯罪嫌疑人、被告人与国家和解、与被害人和解的鼓励，同时也赋予了审查起诉阶段控辩协商的正当性”。少数意见认为赋予量刑建议有条件的约束力有利于保障认罪认罚从宽制度取得应有功效的观点正是出于上述考虑，也反映了立法者对“通过控辩协商形成量刑建议”的良好期待。
然而，2018《刑事诉讼法》并未确立基于平等、自愿原则的控辩协商机制，甚至连“协商”二字都讳莫如深。虽然《刑事诉讼法》第173条要求人民检察院在告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定的基础上，就“涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定”“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”“认罪认罚后案件审理适用的程序”等事项听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师以及被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案，《认罪认罚指导意见》第33条也要求“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”，但由于以下三点原因，人民检察院听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师意见、形成量刑建议的过程基本上不存在“量刑协商”：
(1)认罪认罚从宽制度采取了“认罪认罚在前、裁量从宽在后”的“职权从宽”模式，同时又禁止对证据不足的案件适用认罪认罚从宽制度，因而人民检察院没有动力与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商。
(2)原有的“超职权主义”刑事诉讼构造本来就存在控辩失衡以及未决羁押率和有罪判决率畸高等缺陷，绝大多数犯罪嫌疑人在侦查阶段就已经供述了犯罪事实，而认罪认罚从宽制度又要求犯罪嫌疑人原则上必须“同意量刑建议”才能获得从宽处理的“利益”，因而犯罪嫌疑人没有筹码与人民检察院进行协商。
(3)绝大多数犯罪嫌疑人在决定认罪认罚前后均没有辩护律师的辩护，检察官在就量刑问题听取犯罪嫌疑人意见时一般也不会让辩护律师参与，因而犯罪嫌疑人也没有能力与检察官进行“量刑协商”。
正因为如此，人民检察院量刑建议的形成过程实际上仅仅是检察官在履行权利告知义务后单方面提出量刑建议、犯罪嫌疑人被迫同意、值班律师或辩护人签字背书的过程，人民检察院最终提出的量刑建议虽有“控辩合意”之形而无控辩合意之实。
根据笔者持续五年多的实证调研，“控辩之间”真正的“量刑协商”仅仅存在于被追诉人有辩护律师，且指控的犯罪事实、证据等方面存在某些特殊问题的少数案件中，在这样的案件中，检察官基于业绩考核等压力不得不接受辩护律师据理力争的量刑意见。相反，“量刑协商”更多地发生在“控审之间”，即检察官将拟提出的量刑建议事先征得审判法官同意，然后再让犯罪嫌疑人签署具结书，从而确保最终提出的量刑建议获得审判法官采纳。这样既满足了检察系统对量刑建议采纳率的严格考核要求，又在形式上符合“一般应当采纳”的规定。
因此，就量刑建议形成过程的基本面观察，那种认为认罪认罚从宽制度“确立了中国式的控辩协商机制”或者“以取得一致意见为目标并签署认罪认罚具结书的‘听取意见’体现了控辩协商”的观点，基本上只是一种理论推演而非司法实情。
正因为人民检察院的量刑建议未能反映或充分反映犯罪嫌疑人或辩护律师的意见，司法实践中多次出现了以下两种“怪象”：其一，被追诉人于审查起诉阶段在值班律师或辩护律师见证下签署了认罪认罚具结书，人民检察院根据具结书内容提出了量刑建议，但辩护律师在审判阶段却坚持作无罪辩护，或者超出量刑建议范围要求法庭进一步对被告人从宽处罚。其二，被追诉人于审查起诉阶段在值班律师或辩护律师见证下签署了认罪认罚具结书，人民检察院根据具结书内容提出了量刑建议，辩护律师虽然认为被告人无罪，但担心作无罪辩护将导致被告人被定罪后失去从宽处罚的机会，违心作“罪轻辩护”，但法院审理后依法宣告被告人无罪。
因此，以认罪认罚案件中的量刑建议是“控辩协商的成果”、体现了人民检察院“带有司法公信力的承诺”等为由而要求法院“一般应当采纳”，不仅与认罪认罚从宽制度的“职权从宽”模式相冲突，而且与量刑建议的实际形成过程不符。换言之，赋予认罪认罚案件量刑建议实体约束力的基础条件事实上不能成立。
在支持以控辩合意为基础赋予量刑建议实体约束力的学者和实务专家看来，赋予量刑建议实体上的拘束力，“最大限度地消弭了‘可以’从宽的不确定状态”，有利于“增强从宽利益的确定性和可预期性，确保制度层面从宽承诺的兑现，强化对被追诉人认罪认罚和同意程序简化的激励，从而保证认罪认罚从宽制度功能和价值的最终实现”，“鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚”，并积极参与控辩协商。似乎这样就可以破解“坦白从宽、牢底坐穿”的司法窘境。然而，在法官享有最终裁判权并且必须对裁判的事实基础和法律依据终身负责的制度下，人民检察院作为控方一方“当事人”对被追诉人作出的所谓“量刑承诺”并不总是能够得到兑现，在重罪和重刑案件中，不能兑现的风险更大。被追诉人在审查起诉阶段通过签署认罪认罚具结书所获得的量刑承诺，与其说是为了被追诉人提供从宽处罚的确定性预期，不如说是为了人民检察院提前锁定公诉案件的“胜诉”结局。在认罪认罚从宽制度的适用范围不受限制、自愿平等的控辩协商机制尚未建立的前提下，不加区别地赋予量刑建议实体上的约束力，不仅不能切实解决“坦白从宽”政策长期难以兑现的难题，反而可能会加剧普通犯罪侦查和职务犯罪调查中的“诱供”现象，最终损害司法的公信力和认罪认罚从宽制度的正当性。
二、“一般应当采纳”条款违反了控审分离的诉讼原理和专门机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则
退一步说，即使人民检察院的量刑建议正如立法者预期的那样是控辩双方协商后达成的“合意”，是否就能够直接赋予其对量刑裁判的约束力?答案仍然是否定的，因为这违反了近代以来刑事诉讼中控审分离的基本原理和公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的宪法原则。
量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。作为公诉权的组成部分，量刑建议属于公诉机关提出的一种量刑请求，它以指控的犯罪事实、情节为基础，以相关实体法规定和司法解释为根据，其是否适当，需要法院依法开庭审理后才能作出判断。
根据近代以来刑事诉讼中的控审分离原则，公诉只能启动审判程序，公诉请求属于审判的对象，它可以限制审判的范围，但不对裁判产生预决效力。相反，公诉请求涉及被追诉人的基本人权，它必须接受中立的法院依照法定程序进行的公开、公正的审理，以保障被告人免受非法的或者无根据的刑事惩罚。正如哈耶克所言：“只有在根据法律进行审判的情形下——这意味着只有在独立的法院具有最终裁定权的场合下——程序性保障才是对自由的保障”。
控审分离的诉讼原理在我国刑事诉讼中的直接体现是《刑事诉讼法》第3条确立的“侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使”原则，该条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这一规定明确了公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼中的职权分工，其中，“法律特别规定”是指涉及公安机关相关职权的特别规定，例如，《刑事诉讼法》第308条规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。中国海警局履行海上维权执法职责，对海上发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”《国家安全法》第42条规定：“国家安全机关、公安机关依法搜集涉及国家安全的情报信息，在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。有关军事机关在国家安全工作中依法行使相关职权。”根据这些规定，军队保卫部门、中国海警局、监狱和国家安全机关对特定类型的刑事案件行使相当于公安机关的侦查、拘留、执行逮捕和预审的权力，但人民检察院依法行使“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉”等权力、人民法院依法行使“审判”权，没有特别规定。除了上述特别规定以外，“其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”，这不仅意味着公、检、法以外的机关不得行使侦查权、检察权和审判权，而且意味着公安机关不得行使检察权和审判权，人民检察院不得行使审判权，人民法院不得行使侦查权和检察权。
除了《刑事诉讼法》规定的专门机关依法行使职权原则以外，《宪法》对于公检法三机关在刑事诉讼中的相互关系也有明确的要求。《宪法》第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。这一规定是我国公检法三机关在刑事诉讼中协调相互关系的基本准则，充分体现了我国刑事司法体制的特点。所谓“分工负责”，是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中应当根据法律规定的职权分工，在各自的职权范围内进行活动，各司其职，各负其责，既不能互相代替，也不能互相推诿。互相配合，是指人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当在分工负责的基础上，互相支持，通力合作，使案件的处理能够前后衔接，协调一致，共同完成刑事诉讼任务。互相制约，是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼过程中，应当按照职责分工和法定程序，互相制衡，互相监督，以防止发生错误或及时纠正错误，力争做到不错不漏，不枉不纵。在分工负责、互相配合、互相制约原则中，分工负责是互相配合、互相制约的前提和基础，没有分工，配合与制约就无从谈起，“就会演变成国家权力封闭运行的局面，导致诉讼职能合一”。习近平总书记在关于《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》的说明中明确指出：“我国刑事诉讼法规定公检法三机关在刑事诉讼活动中各司其职、互相配合、互相制约，这是符合中国国情、具有中国特色的诉讼制度，必须坚持。”《认罪认罚指导意见》第4条也明确规定：“办理认罪认罚案件，公、检、法三机关应当分工负责、互相配合、互相制约，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，依法推进从宽落实。”
然而，2018年《刑事诉讼法》新增的第201条要求人民法院在对认罪认罚案件作出判决时“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，不采纳的只限于该条列举的五种例外情形。这一规定与简化认罪认罚案件审理程序的诸多规定结合在一起，对我国刑事诉讼中的控、审关系进行了重大调整，其实质是将认罪认罚案件的审判权在立法上部分地转移给了处于刑事案件“原告”地位的人民检察院，而人民法院对认罪认罚案件的审理则沦为“确认式庭审”。这无异于直接要求人民法院“协助”人民检察院履行其对被追诉人的所谓“量刑承诺”，使人民法院与人民检察院共同承担追诉犯罪的职责。其结果很可能会架空人民法院刑事审判的实体审查功能，削弱审判权对公诉权的制约功能，弱化审判权对被告人的司法保护功能。拉德布鲁赫曾经指出：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”“一般应当采纳”条款不仅与控审分离原则所蕴藏的保障裁判者中立、防止追诉权滥用、强化辩护权的基本价值背道而驰，而且与公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则直接抵触，与人民法院依法独立行使审判权的宪法原则的内在精神也不相符。
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