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三、“一般应当采纳”条款违反认罪认罚从宽制度的职权主义诉讼基础和认罪认罚情节的“裁量从宽”性质
我国刑事诉讼虽然在审判程序中采取了“控辩对抗”的诉讼形式，但从整体诉讼构造来看，它基本上可以归入“职权主义”诉讼模式，如公安机关、人民检察院和人民法院等专门机关主导真实发现全过程，人民检察院提起公诉时须一并向人民法院移送全案诉讼证据材料，法官主导庭审证据调查和法庭辩论程序，法院对公诉案件只有经实体审理后确认“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪”时，才能作出有罪判决，并“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”以及刑法及其司法解释的相关规定决定是否判处刑罚以及判处何种刑罚。
认罪认罚从宽制度并不存在一套独立的适用程序，而是内嵌于原有的侦查、审查起诉和审判程序中、运行于职权主义诉讼基础之上的。《认罪认罚指导意见》第2条明确规定：“办理认罪认罚案件，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。”《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第1条第2款也明确规定：“对认罪认罚案件，人民检察院应当在全面审查证据、查明事实、准确认定犯罪的基础上提出量刑建议。”因此，认罪认罚案件的量刑建议同样必须遵守实体真实原则和《刑法》第61条规定的量刑原则，即“根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释的规定提出”。这意味着，认罪认罚案件的量刑建议只有在其赖以依据的“犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名准确”，且量刑建议的内容适当时，才能得到法院的采纳。因此，即使被追诉人对指控的犯罪事实无异议，并且同意人民检察院提出的量刑建议，人民法院仍然需要对案件进行实体审理，并且就被告人是否构成犯罪、构成何罪、应否判刑、判处什么刑作出最终的裁判。如果人民法院与控辩双方没有异议的事实认定和法律适用问题意见不一致，例如认为人民检察院的量刑建议所依据的事实、情节不成立，致使量刑建议不合法或不适当时，“出于‘裁判者负责’的要求，法院必须遵循自己的专业判断。”
检察系统的相关领导认为，对于人民检察院提出确定刑量刑建议的案件，“法官只需确认犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚是在充分了解制度内涵和后果基础上的自愿选择，即可直接采纳量刑建议作出判决，无须重复审查事实证据以及在幅度的量刑建议内进行二次考量”。这种观点无异于主张以人民检察院对案件事实、证据的审查判断代替人民法院的独立审查判断，这不仅违反了量刑裁判的基本原理，而且实践中也不可能得到法院的接受。
另外，根据法学界和法律实务界的通说，除《刑事诉讼法》第182条规定的特殊情形外，认罪认罚从宽制度下的所谓“控辩协商”，只限于量刑问题和程序适用问题，并不包括犯罪事实、罪名、罪数等问题。不仅如此，对认罪认罚被告人的量刑从宽，并不是“协商从宽”，而是司法机关依职权“裁量从宽”，“犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚来争取从宽，而不是就定罪量刑进行讨价还价”。“一般应当采纳”条款忽视量刑建议的事实基础和法律依据以及对认罪认罚情节的“裁量从宽”性质，片面地赋予量刑建议对量刑裁判的约束力，相当于推定认罪认罚案件人民检察院指控犯罪事实的成立和量刑建议的合法性。人民法院如果严格执行这一条款，就需要自动认可人民检察院指控并为被告人所承认的犯罪事实，其结果很可能导致人民法院放弃对量刑建议赖以形成的犯罪事实基础、法律依据和量刑建议合法性的审查，放弃量刑裁判对实体真实原则、罪责刑相适应原则的坚守，把法律规定的“可以从宽”变成“控辩协商从宽”甚至“交易从宽”，这与职权主义诉讼构造中法院的审判职责以及“认罪认罚情节”的“裁量从宽”性质是难以相容的。反之，如果人民法院依法独立履行实体审理职责，确认犯罪事实清楚、证据确实充分、指控的罪名准确、量刑建议适当后才采纳量刑建议，那么，至少在部分案件中又很可能会出现“检法冲突”。
事实上，只要人民法院坚持对认罪认罚案件进行实体审理，坚持以“量刑适当”作为采纳量刑建议的法定标准，那么，它对认罪认罚案件量刑建议的采纳与非认罪认罚案件量刑建议的采纳在实质条件方面便不再有任何区别，因而“一般应当采纳”条款也就不再有单独存在的价值。
四、“一般应当采纳”条款不符合两大法系协同型刑事司法的普遍经验
从比较法经验来看，大陆法系职权主义刑事诉讼与英美法系当事人主义刑事诉讼分别属于“政策实施型”和“纠纷解决型”诉讼模式。只有当事人主义诉讼才把公诉案件当作政府与百姓之间的“纠纷”对待，实行“当事人推进原则”和“当事人处分原则”，被告人的有罪答辩经法官审查符合自愿性、明智性并具有必要的事实基础后直接予以确认。而职权主义刑事诉讼传统上以发现实体真实为基本理念，并不承认公诉案件是政府与百姓之间的纠纷;相反，它要求法院在指控范围内依职权查明事实真相，即使被告人当庭供述犯罪事实或者承认有罪，法院也不能直接判决被告人有罪，而必须把最终判决的刑罚建立在法庭查明的事实真相和责任主义之上。20世纪80年代以后，虽然不少大陆法系国家基于司法效率的考虑纷纷建立了不同形式的协同性司法或者放弃审判制度，但其适用范围都受到严格的限制，一般都禁止其适用于最严重的刑事案件。德国正式审判中的认罪协商制度虽然没有罪行轻重的限制，但仅仅适用于检察官申请正式审判且被告人不认罪的案件，“现行犯和已经较早作出(可采的)供述的被告人并无任何交易可做”。
更为重要的是，虽然协同型司法或放弃审判制度在世界范围内呈现快速发展的趋势，但立法例上明确赋予检察官量刑建议对裁判约束力的极为罕见。《国际刑事法院罗马规约》第65条第5款也明确规定，控辩双方关于变更指控、有罪答辩或判处刑罚的任何协议，对国际刑事法院都不具有任何约束力。即使在答辩交易制度盛行的美国，立法也没有要求法官“一般应当采纳”检察官的量刑建议。
根据美国《联邦刑事诉讼规则》第11条的规定，联邦检察官可以与被告方协商达成A、B、C三种类型的答辩协议，其核心内容都是以何种条件换取被告人的有罪答辩。A型协议为“指控交易”，即检察官以同意放弃或者申请撤回部分指控的方式换取被告人的有罪答辩。B、C两种协议为均“量刑交易”，其中B型协议为“非约束型量刑协议”，即检察官为了换取被告人的有罪答辩，可以建议或者同意不反对被告人申请判处某种确定刑或幅度刑，或者应当适用或不适用某一特定的量刑指南条款、政策规定或者量刑因素，这种量刑建议或量刑申请对法庭没有约束力。C型协议为“约束型量刑建议”(binding plea agreement)，即检察官为了换取被告人的有罪答辩，可以同意某种确定刑或幅度刑是对案件的适当处理，或者应当适用或不适用某一特定的量刑指南范围、政策规定或者量刑因素，这种协议一经法官批准，其中的量刑建议或量刑申请便对法官具有约束力。在司法实践中，联邦检察官通常会与被告人达成同时包含指控交易和量刑交易的“混合协议”。但无论哪种协议，对法官都没有预定的约束力，都必须经过法官审查批准。美国《联邦量刑指指南》第六章关于“答辩协议程序的政策陈述”明确要求，对于C型答辩协议，法庭只有在确认符合下列情形之一的，才能予以接受：(1)协议的量刑在可适用的量刑指南幅度内;(2)协议的量刑虽在量刑指南幅度以外，但具有正当理由，且这些理由已被明确记载于《量刑理由陈述表》中。在司法实践中，法官可以有多种理由决定不批准答辩协议，例如协议中的犯罪指控未能充分反映犯罪的严重性、过度限制了法官的量刑裁量权或者“与司法的健全运行相悖”等。
显然，其中与我国《刑事诉讼法》第201条规定最为接近的是C型协议。但是，这种协议在美国存在广泛争议，受到很多法官和负责制作量刑前报告的缓刑监督官的反对，因而其实际适用率很低。例如，1996年公布的一项面向联邦85个司法区缓刑监督官的问卷调查结果显示，在73%的司法区中，C型协议的适用率在5%以下，适用率超过55%的司法区只有3%。2005年美国联邦最高法院将联邦量刑指南由强制性规范改为参考性规范之后，C型答辩协议有所增加，但适用率仍然有限。例如，有学者在2019年1月1日至6月1日判决的7700件联邦刑事案件中随机抽选77件适用答辩交易程序处理的案件分析发现，其中只有15件包含C型答辩协议，占比为19.5%。
实际上，联邦检察官对量刑的影响主要不是通过签署C型答辩协议，而是通过A型答辩协议以及B型答辩协议关于量刑事实的约定(stipulation)，即通过指控犯罪数量、罪行轻重、量刑事实的选择等限制法官可以适用的量刑指南条款以及偏离量刑指南的权力，而不是通过量刑建议直接限制法官的量刑裁量权;有的量刑协议甚至不采取检察官提出量刑建议的形式，而采取检察官不反对被告人一方提出量刑申请的形式。虽然法官基于对检察官指控权力和控辩合意的尊重以及诉讼便利等因素，在多数案件中都会批准答辩协议并采纳检察官的量刑建议，但这不是法律的强制要求。相反，即使是在联邦量刑指南对法官具有强制约束力期间(1987—2005年)，法官也有依法决定是否批准答辩协议以及检察官量刑建议的权力。联邦最高法院在2005年的布克案判决中宣布联邦量刑指南为法官量刑的参考性规范之后，法官完全恢复了拒绝采纳检察官量刑建议的广泛裁量权力(包括在量刑指南范围外量刑的权力)。在有些案件中，法官也经常行使这样的权力。例如，2015—2019年间联邦司法系统经答辩交易结案的130件医生因非法销售鸦片类药物罪被定罪判刑的案件中，检察官量刑建议获得法官采纳的只有42件，未得到法官采纳的多达88件。上述实践与美国联邦量刑委员会关于答辩协议的政策要求完全一致，即“量刑是司法职能，有罪答辩案件的适当量刑应当由法官决定。”
可见，在协同型刑事司法中，保留法院独立完整的裁判权是各国立法和实践以及国际刑事诉讼的普遍经验。
相比之下，我国立法中的“一般应当采纳”条款不仅由立法机关预定量刑建议对法官裁判的强制效力，而且其适用的认罪认罚案件在罪行轻重范围上没有任何限制。在司法实践中，人民检察院通过业绩考核等手段，将“确定刑量刑建议”的提出率和量刑建议采纳率同时提升到97%以上，进一步将法官的量刑裁量权挤压殆尽。这与两大法系协同型刑事司法的普遍经验是不符的，突显立法和司法机关在认罪认罚从宽制度的设计和实施中的“效率优先”倾向已经突破了司法公正的底线。
从立法过程来看，2018年《刑事诉讼法》第201条的“一般应当采纳”规定是对“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《认罪认罚试点办法》)第20条和第21条内容的合并吸收。据参与《认罪认罚试点办法》和立法研讨的实务专家介绍，《认罪认罚试点办法》第20条关于认罪认罚案件量刑建议的效力所采取的“一般应当采纳+除外性规定”的模式设计“在一定意义上又是借鉴了我国台湾地区的相关规定”。
经查，2004年我国台湾地区修订后的“刑事诉讼法”增设了“第七编之一协商程序”，规定“除所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖第一审案件者外，案件经检察官提起公诉或声请简易判决处刑，于第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前”，检察官可在征询被害人意见后，迳行或依被告人或其代理人、辩护人的请求，经法院同意，就“被告愿受科刑之范围或愿意接受缓刑之宣告”“被告向被害人道歉”“被告支付相当数额之赔偿金”等事项进行审判外协商，“经当事人双方合意且被告认罪者，由检察官声请法院改依协商程序而为判决”。该法第455—4条对检察官根据协商程序提出的判决请求采用“例外+原则”的方式作出了明确规定：“有下列情形之一者，法院不得为协商判决：(一)有前条第二项之撤销合意或撤回协商声请者。(二)被告协商之意思非出于自由意志者。(三)协商之合意显有不当或显失公平者。(四)被告所犯之罪非第四百五十五条之二第一项所定得以声请协商判决者。(五)法院认定之事实显与协商合意之事实不符者。(六)被告有其他较重之裁判上一罪之犯罪事实者。(七)法院认应谕知免刑或免诉、不受理者。”“除有前项所定情形之一者外，法院应不经言词辩论，于协商合意范围內为判决。”对照分析可知，《刑事诉讼法》第201条规定的五种例外情形大体上相当于上述(一)(二)(三)(五)(七)五种情形。
从形式上看，我国台湾地区“刑事诉讼法”规定的“协商程序”是典型的“控辩协商”、法官审查确认程序，它要求控辩双方在被告人对指控犯罪事实表示“认罪”的前提下就量刑问题进行协商后达成合意，而且法院依据协商程序所作的判决应在“协商合意范围”内进行，这意味着控辩双方关于量刑问题的合意对法院的裁判具有约束力。但仔细考察不难发现，我国台湾地区“协商程序”在适用范围、启动时机和程序、协商程序、判决的前提条件等方面均与认罪认罚从宽制度有所区别。
首先，“协商程序”的适用范围限于“所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖第一审案件”以外的刑事案件，且法院依“协商程序”判处的刑罚“以宣告缓刑、二年以下有期徒刑、拘役或罚金为限”，实际适用率仅占以通常程序审结案件的6.15%和以简易程序审结案件的不到1%。而认罪认罚从宽制度在法律上没有适用范围的限制，实际适用率近三年在审查起诉阶段已经达到90%左右，审判阶段也从80.1%持续上升至88.2%。
其次，“协商程序”属于“起诉后”代替实体审理的诉讼程序，适用于检察官提起公诉以后、一审判决之前，且无论是检察官依职权启动，还是应被告人或其代理人、辩护人请求而启动，均须经过审判法院同意。认罪认罚从宽制度则适用于侦查、起诉和审判各阶段，其典型形态是人民检察院在提起公诉前与犯罪嫌疑人就定罪量刑和程序适用问题达成一致，在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书后才提起公诉并提出量刑建议，由人民法院开庭审理后作出判决。这意味着，我国台湾地区“协商程序”中被告人清楚地了解被指控的犯罪事实和证据，而认罪认罚从宽制度下被追诉人在认罪认罚时通常既不完全了解指控的犯罪事实，也不了解相关证据情况。
再次，我国台湾地区协商处理的刑事案件，如果被告人愿意接受的刑罚超过6个月有期徒刑实刑但未委托辩护人的，法院应当为其指定公设辩护人或律师担任辩护人，协助进行协商。而在认罪认罚从宽制度下，没有委托辩护人的被追诉人仅在可能被判处死刑、无期徒刑等极少数案件中才能获得法律援助律师的辩护，绝大多数被追诉人无论涉嫌或被指控的罪行轻重如何都没有辩护律师辩护，而只能获得值班律师的“法律帮助”，实践中值班律师被公认为被追诉人签署认罪认罚具结书的“见证人”，一般不参与量刑协商。
最后，我国台湾地区法院在“协商合意范围内”作出判决的前提条件是，控辩双方当事人就量刑和赔偿问题达成一致、被告人承认有罪，且不存在法定的不适用“协商程序”的例外情形。没有对被告人是否如实供述罪行、是否适用普通审判程序的定罪证明标准等提出任何要求。同时，如果“法院未为协商判决者，被告或其代理人、辩护人在协商过程中之陈述，不得于本案或其他案件采为对被告或其他共犯不利之证据”。而认罪认罚从宽制度对被追诉人和人民法院均提出了严格的要求：从被追诉人角度看，他不仅要向人民检察院表示承认指控的犯罪事实并接受人民检察院提出的量刑建议，更重要的是必须如实供述自己的罪行，而且即使在签署认罪认罚具结书以后又反悔或否定指控的犯罪事实，因而案件不再适用认罪认罚从宽制度的，其所作的有罪供述仍然可以作为人民检察院指控犯罪和人民法院认定其有罪的证据。对于人民法院来说，认罪认罚从宽制度只是简化了审判程序，但并不减免其审判职责，人民法院对认罪认罚案件的判决仍然要坚持法定的证明标准和罪责刑相适应原则。
综上，我国台湾地区“协商程序”中检察官的量刑请求真正属于控辩协商后达成的“合意”，而且“协商程序”的适用范围和量刑范围均受到严格的限制。无视这些重要区别，片面地参考我国台湾地区“协商程序”量刑请求对法院判决的效力规定来设计认罪认罚案件中人民检察院量刑建议的效力模式，显然是不合理的，这不仅会进一步扭曲本已控辩失衡的诉讼构造，恶化被追诉人的诉讼地位，而且会增加法院误判的风险，削弱基本的程序公正(fundamental fairness of process)。
结语
基于上述分析，笔者认为，在现有司法条件下，应当否定认罪认罚案件中人民检察院量刑建议对人民法院判决的约束力，建议立法机关在第四次修改《刑事诉讼法》时废止“一般应当采纳”条款。实际上，《认罪认罚指导意见》第40条已经对《刑事诉讼法》第201条第1款的规定进行了修改，明确了人民法院采纳人民检察院量刑建议的程序标准和实体标准，其中没有再出现“一般应当采纳”的表述。但这一规定只是“指导意见”，不具有取代法律正式规定的效力;同时，这一规定所确立的量刑建议采纳标准实际上不仅适于认罪认罚案件，也适用于非认罪认罚案件。
鉴于认罪认罚从宽制度下提出量刑建议已经成为人民检察院的法定义务，同时，在非认罪认罚案件中，人民检察院也可以提出量刑建议，为了明确人民法院对人民检察院指控犯罪和量刑建议的完整裁判标准，确保在所有刑事案件中贯彻宽严相济、证据裁判、罪责刑相一致等原则，保障被告人获得公正审判的权利，废止“一般应当采纳”条款之后，《刑事诉讼法》应当就人民法院对认罪认罚案件和非认罪认罚案件量刑建议的采纳标准作出统一的规定。为此，建议将《刑事诉讼法》第201条现有两款内容分别修改为：“合议庭审理后认为人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，作出有罪判决时应当采纳人民检察院的量刑建议。如果认为人民检察院的指控罪名与审理认定的罪名不一致，或者量刑建议不当，应当在听取公诉人、被害人、诉讼代理人和被告人、辩护人的意见后依法作出判决。”“在认罪认罚案件中，人民法院判处的刑罚重于量刑建议时，应当赋予被告人撤回认罪认罚的机会。被告人撤回认罪认罚的，人民法院不得把被告人基于对从宽处罚的合理期待而作出的有罪供述用作不利于被告人的证据。”
（本文转自《法学家》公众号） | 
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