摘要：刑事诉讼法修改后，除审查逮捕时的羁押必要性审查外，捕后羁押必要性审查工作处于虚置状态，往往只有刑事和解的案件才在捕后变更逮捕。“程序虚置”的原因是检察机关缺乏开展工作的动力，受制于公安机关、被害人、法院以及公众舆论压力，同时也因为审查缺乏明确的羁押事实标准及证明制度，权力缺乏来自辩方的有效制约。改革的方向应当是建立检察院开展羁押必要性审查的动力机制，确立明晰的羁押事实标准，建立量化评估及证明制度，优化诉讼结构。
关键词：羁押必要性;逮捕;未决羁押;程序性证明
作者 | 谢小剑(法学博士，江西财经大学法治政府研究中心教授)
来源 |《法学家》2016年第2期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、我国羁押必要性审查的实效
二、我国羁押必要性审查实施的现实障碍
三、提高我国羁押必要性审查实效的进路
长期以来，我国审前未决羁押比例过高，受到学界的一致批评，成为全国人大着力解决的重大问题之一。2012年《刑事诉讼法》修改，将降低我国审前未决羁押率作为立法目标之一，明确了社会危险性的具体标准，完善了辩方申请变更强制措施的程序，建立了捕后羁押必要性审查制度。修正案草案说明中指出，这是为了“强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押”，这是本次修改的一大进步与亮点。学界对其抱有很高期望，期待其能在较大程度上改变我国“构罪即捕”、“一押到底”的局面。那么，《刑事诉讼法》关于羁押必要性审查的修改，特别是捕后羁押必要性审查制度，是否发挥实效，需要实证的调查与分析。
一、我国羁押必要性审查的实效
《刑事诉讼法》修改后，羁押必要性审查可以分为职权型审查和监督型审查，前者是指侦查机关、公诉机关、审判机关在办理案件时进行的审查，包括检察机关审查逮捕、审查起诉时的逮捕必要性审查，而监督型羁押必要性审查是指，《刑事诉讼法》第93条规定的捕后羁押必要性审查，表现为检察机关决定是否向公安机关和法院建议解除羁押。本文所谓的羁押必要性审查主要指由检察机关审查逮捕、审查起诉时的羁押必要性审查和监督型羁押必要性审查，包括对刑罚条件、证据条件、社会危险性条件的审查。
为了了解《刑事诉讼法》修改后羁押必要性审查制度的实施现状，笔者集中实证调查了江西省南昌市某城区检察院(以下简称X区检察院)、江西省宜春辖区某县检察院(以下简称Y县检察院)，辅助调查了江西省内的另两个检察院，访谈了相关部门的六位检察官，对87位检察官进行了问卷调查。此外笔者还参加了南昌市人民检察院组织的全市“羁押必要性审查制度”内部论坛，收集了大量的实践信息。从调查情况来看，我国羁押必要性审查呈现以下特点：
第一，由于强化审查逮捕时社会危险性审查，以及捕后轻刑率考核，不捕直诉案件大量增加，起诉时未羁押人数的比例达到25%左右，有的甚至达到了50%。一方面，虽然批捕率仍然维持高位，高达80%-90%。但由于近年来检察机关提高了社会危险性以及其他条件的判断标准，导致被调查检察院有10%左右的案件未被批准逮捕(见表二)。
另一方面，近年来，江西省检察系统强化对捕后轻刑率的考核，同时强调逮捕必要性审查，侦查机关为了维持较高的逮捕率，自行调整了报捕案件的条件，这使大量以前报捕的轻刑案件不再报捕，而采取取保候审后直接起诉的方式，促使未决羁押率有所下降，2014年X区检察院审查起诉时的羁押率降到了76%，Y县由于地处偏远，轻刑案件占比较大，捕后轻刑率考核压力大，更是降低到了近50%(见表一)。
表一 X区检察院逮捕率、审查起诉时羁押率一览表
表二 Y县检察院逮捕率、审查起诉时羁押率一览表
这两方面都有效提高了我国职权型羁押必要性审查工作的实效，但同时导致捕后变更逮捕的合适案源减少，降低了通过捕后羁押必要性审查解除羁押的可能性。
第二，我国捕后取保候审的案件较少，“一押到底”的现象并未改变。从调查来看，X区、Y县检察院在侦查阶段和审查起诉阶段取保候审的比例相差不大，加起来一般不超过5%(见表三、表四)，而且，相对于2012年之前，并没有太大的变化。在审判阶段，X区、Y县检察院没有建议法院解除逮捕的案件，接受访谈的检察官表示在审判阶段没有开展捕后羁押必要性审查的监督工作。这说明我国检察机关更愿意通过逮捕程序来解决是否羁押的问题，而不愿意在捕后改变逮捕决定。
表三 X区检察院捕后羁押必要性审查解除羁押情况一览表
表四 Y县检察院捕后羁押必要性审查解除羁押情况一览表
这基本上代表了全国各地羁押必要性审查的现状。2013年全国检察机关经过羁押必要性审查建议释放或变更强制措施的犯罪嫌疑人占全部批捕人数的2.72%。2013年1月至6月，北京某区S检察院侦监部门开展捕后羁押必要性审查4件5人，分别占审查逮捕案件的3.8%和4.2%，经审查后变更强制措施的0件0人。S检察院公诉部门，对3件3人启动了羁押必要性审查程序，变更强制措施为取保候审，分别占受理案件总数的2.2%和1.9%。2013年间，江苏苏州市吴中区人民检察院在侦查程序中展开羁押审查的有9人，变更羁押的1人;在公诉阶段开展审查的有53人，变更羁押的13人，而该区2013年受理审查逮捕案件904人、审查起诉共1669人。根据河北省人民检察院的工作报告显示，河北检察系统2013年依法批准逮捕各类犯罪嫌疑人33116人，起诉47026人。然而，2013年1月至10月，河北省检察系统开展羁押必要性审查，提出改变羁押的建议155件247人，已采纳127件209人。2013年，绍兴市检察机关共通过羁押必要性审查解除羁押11人。2013年1月至2014年9月，某省会城市下辖12个检察院只对512人进行了羁押必要性审查，约占逮捕总人数的1.5%，真正变更逮捕措施的人数还要减少一半。可见，全国各地捕后改变羁押的比例都非常低，这和本文的数据是吻合的。
第三，捕后监督型羁押必要性审查虚置，捕后职权型羁押必要性审查解除羁押极少。尽管立法明确检察机关有捕后羁押必要性审查的监督职责，但是检察机关在行使该项职权方面相对消极。
其一，X区、Y县检察院捕后侦查阶段解除羁押率一般在2%左右，且都是由公安机关主动建议，检察院被动审查。从调查来看，在侦查阶段全是公安机关决定变更逮捕前，以征询检察机关意见的形式提出，在检察院同意变更后解除逮捕措施。这似乎是一个普遍现象，据笔者调查，与X区同属一个地级市的某县也是如此。2013年22件捕后解除羁押案件，21件由公安机关提出，1件由监所提出，2014年11件解除羁押都由公安机关提出。严格来说，这并不是第93条意义上的羁押必要性审查，因为并非检察机关向公安机关建议，而是公安机关主动征询意见，检察院同意后变更。我国办案机关解除羁押的权力在刑事诉讼法修改之前就已经存在，与监督型的羁押必要性审查无关。
其二，侦查阶段捕后解除羁押的比例，在刑事诉讼法修改前后变化不大，X区增加的也不过1个百分点左右。
其三，在审判阶段，X区没有在检察机关建议下解除羁押的案件，对法院的监督型羁押必要性审查程序呈虚置状态。笔者调查的Y县检察院的情况也是如此。
其四，即使是侦查机关提出解除羁押的建议，还有部分案件检察机关不同意变更。2013年X区检察院不同意公安机关变更逮捕的有2名犯罪嫌疑人，2014年不同意变更逮捕的有8人。比如X区的一起非法经营案中，检察院以犯罪嫌疑人在本地无固定住所为由，不批准变更逮捕申请。
其五，在审查起诉阶段，检察院也有义务依职权审查羁押必要性，然而检察院没有接到申请一般不会启动捕后羁押必要性审查。从调查来看，审查起诉阶段解除羁押，基本上都是犯罪嫌疑人及其家属或辩护律师申请，但解除羁押的案件较少，X区检察院仅占2.1%，2014年甚至下降到1.2%。
第四，解除羁押的根据主要是刑事和解或身体有疾病不适合羁押。有观点认为，捕后羁押必要性审查也应当审查逮捕时的决定是否妥当，从实践来看，捕后羁押必要性审查并不审查逮捕的妥当性。此外，除证据、刑罚有变化的案件外，捕后羁押必要性审查不会再对证据是否符合法定要求及刑罚条件进行审查。同时，在实践中，一旦逮捕就推定羁押的根据继续存在，捕后羁押主要审查解除羁押的根据是否成立。
《人民检察院刑事诉讼规则》第619条列举了8项解除羁押的法定情形：证据、事实发生重大变化;量刑情节变化;社会危险性排除;案情查清、证据固定而可以变更措施;可能超过刑期;羁押期限届满;根据案情和需要变更更加适宜;其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。然而，由于我国在逮捕时对事实和证据要求很高，要求构成犯罪才捕，逮捕后刑罚条件、证据条件一般都比较稳定，不容易发生变化。
从调查中发现，实践中检察机关捕后往往将重点放在是否出现新的解除羁押的事实。解除羁押的事实主要是常见的、已经形成共识的事实，比如刑事和解、重大疾病等，这些情形的出现可能会导致量刑大幅度降低或者羁押必要性丧失，而且不会受到各方质疑。比如，X区检察院2013年侦查阶段捕后解除逮捕13人，其中刑事和解有10人，占77%，还有2人因重大疾病不能继续关押，另外1人涉嫌妨害公务因为政法委建议而变更;2014年侦查阶段捕后解除逮捕16人，其中刑事和解有12人，占75%，还有3人因重大疾病不能继续关押，另外1人系在校学生，在学校出面保证后解除羁押。Y县检察院2012年到2015年4月份，捕后侦查阶段变更逮捕的9件案件中，有6件是因为达成刑事和解，占66%。
第五，多采取针对性的书面审查程序，审查程序较为随意。从调查来看，侦查监督部门和公诉部门是羁押必要性的审查主体。虽然最高检监所检察厅力推本部门成为捕后羁押必要性审查的主体，但接受访谈的检察官表示，该院监所部门也试图开展建议公安机关解除羁押的工作，一般是因为犯罪嫌疑人被羁押后得了重病或者怀孕，但数量极少，且公安机关几乎不配合，工作很难开展。
公安机关提请逮捕意见书有时会载明提请逮捕的具体理由，往往是格式化、形式化的理由，不会提供相应的证据。从调查来看，X区、Y县侦查机关没有另行收集逮捕必要性的证据，相关证据材料都是定罪量刑方面的证据，如前科、在本地是否有固定住所、自首立功等。捕后侦查机关建议解除羁押时，也不会附有证据材料。相反，审查起诉阶段，解除羁押申请者需要提供相应材料，这些材料即是解除羁押的证据，这些材料针对性强，多由辩方提出。收到申请后，检察院往往仅针对该理由，进行羁押必要性评估，听取办案人、当事人等的意见，核实健康状况，审查有关材料等。
逮捕必要性和捕后羁押必要性审查都未采取听证方式，但审查逮捕必要性时听取被告人、辩护人的意见，基本上做到了每案必讯。
从调查来看，在侦查阶段辩方几乎没有向检察机关申请取保的案件，在审查起诉后，申请取保的也非常少，这可能是长期“构罪即捕”形成的办案习惯，也反映出侦查机关在是否解除羁押问题上的主导地位。同时，辩方申请取保的程序权利并未获得有效保障，侦查机关对于申请取保的，超过三日答复的情况非常普遍。而检察院不同意辩方解除羁押的申请，实践中都采取口头方式作出决定，没有一个案件按照法定要求采取书面方式。除此之外，检察机关决定程序也非常简单，一般都直接不同意，基本上都没有告知辩方不解除羁押的理由。接受访谈的检察官表示，辩方要申请变更强制措施，都要提出具体的证据证明符合“应当变更”的理由，如果只是“可以”解除羁押，则往往要“找路子”才能行。
通过上述调查可以看出来，我国羁押必要性审查主要存在于审查逮捕工作中，这在一定程度上降低了审前羁押率，2012年修改刑事诉讼法前后捕后羁押必要性审查没有发生重大变化，检察院基本沿袭之前的工作模式，监督型羁押必要性审查虚置，职权型羁押必要性审查较少。显然，2012年刑事诉讼法修改后第93条、第95条试图强化捕后羁押必要性审查的立法目的基本未实现。对检察官的调查问卷也印证了这一结论，对于“刑诉法修改后，捕后羁押必要性的改革是否有成效?”这一问题，有63.65%的检察官认为没有明显成效，有30.59%的检察官认为没有成效。
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