摘要：《立法法》历经两次修改之后，新规范类型的不断进入和规定调整范围的第2条的始终未变之间形成鲜明对比，由此引出了如何理解不同规范分布在《立法法》不同位置的问题，这一问题同《立法法》如何“规范立法活动”密切相关。《立法法》附则既划定了该法广义调整范围的边界，也划定了附则与正文的边界。在中国特色社会主义法治体系写入《立法法》的背景下，应当改从效力渊源的视角理解《立法法》中的“法”，进而更新附则与正文的边界。仅由《立法法》正文调整的规范，同第2条调整的规范之间具有“制度试验”与“制度范本”的对应关系。《立法法》第2条内部，形成了制度范本的阶层构造。从长远来看，应当通过优化《立法法》的调整结构，实现对各类立法活动的集中统一式规范。
关键词：立法法;调整范围;分布结构;调整逻辑;制度试验
作者：赵一单(法学博士，中国政法大学法学院副教授)
来源：《法学家》2025年第3期“专论”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
引 言
一、《立法法》附则的调整逻辑：边界控制
二、《立法法》正文的调整逻辑：未定型的制度试验
三、《立法法》第2条的调整逻辑：制度范本的阶层构造
结 语
引 言
《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)于2023年3月进行了第二次修改。自此之后，对立法法调整范围作出规定的《立法法》第2条，成为该法总则中仅有的未被修改的条文。但是，对比该法的两次修改，这一条的不变似乎并不那么顺理成章。2015年的修改，新增了有关司法解释的规定;2023年的修改，新增了有关法律问题的决定、浦东新区法规、海南自由贸易港法规和监察法规等规范类型。但是上述内容都没有进入《立法法》第2条。即便不考虑这些新增内容，回溯到2000年通过的《立法法》，第2条规定的调整范围中似乎也“遗漏”了经济特区法规、军事法规和军事规章。这就引出了“究竟应当如何理解《立法法》的调整范围”之问题。
当然，“调整范围”这一概念本身也有广狭两种理解：狭义上的调整范围，就是指《立法法》第2条;广义上的调整范围，则指向了《立法法》的整个文本。对《立法法》进行完整考察之后不难发现，有些规范被写入作为狭义调整范围的第2条，有些规范被写入正文的具体规定之中，还有一些规范则被写入附则之中。因此，前面提出的问题可以更精确地表述为：在《立法法》的广义调整范围之中，为什么不同的规范类型分布在《立法法》的不同位置?这种分布结构的背后是否存在一定的逻辑原理?这既是一个基于《立法法》文本的法解释学问题，同时也是一个具有现实意义的实践问题。制定《立法法》的初衷，就是为了解决此前立法工作中存在的越权、冲突等问题，通过《立法法》的统一规定对各类立法活动进行规范。但是，分布在《立法法》不同位置的规范类型，受《立法法》规范的力度是不一样的。这就迫切需要对《立法法》的调整范围进行深入分析，进而回答其究竟如何实现“规范立法活动”的立法目的。
一、《立法法》附则的调整逻辑：边界控制
之所以先讨论《立法法》附则，是因为其具有双重边界控制功能。一方面，附则为《立法法》的广义调整范围划定了边界;另一方面，附则也为《立法法》正文的调整范围划定了边界。然而，从《立法法》的制定和修改过程来看，附则所包含的内容频繁变动，似乎成为了一个没有统一收录标准的“兜底性容器”。例如，1999年10月提请全国人大常委会进行首次审议的《立法法(草案)》中，军事法规被规定在附则中。但在2000年3月提请全国人大审议的草案稿中，军事法规被移出附则，写入第2条的狭义调整范围之中。到了最后正式通过的《立法法》，军事法规(加上军事规章)又被重新移至附则。又如，在2022年10月和12月发布的《立法法(修正草案)》和《立法法(修正草案)(二次审议稿)》中，有关法律问题的决定都被规定在附则里，直到全国人大最终通过的修改决定中，其位置才被调整至第二章。如此一来，前述的两条边界究竟如何划定，就在很大程度上取决于立法政策的变化，这使得有关《立法法》调整范围的后续讨论欠缺一个坚实的前提基础。为此，有必要深入分析《立法法》附则究竟如何发挥这一边界控制功能。
(一)初始边界的划定标准
从立法技术看，《立法法》附则是一个较为特殊的存在。早在20世纪90年代，就有学者对法律附则的立法技术问题进行了研究，指出法律附则主要是规定一部法律的补充性内容，具体包括授权规定、适用范围的特别规定、过渡性条款、生效/施行时间条款等。实践中，设置了附则的法律基本上也都按照这种模式来安排内容。但是《立法法》附则中除了一条施行时间规定外，还包含了有关军事法规等特殊调整对象的实体性规定，这与其他法律的附则设置模式形成了明显区别。
《立法法》的附则何以表现为这种特殊形态，可能的线索仍隐藏在立法史中。在《立法法》制定过程中，曾有意见反对将军事法规写入《立法法》，主要理由包括：第一，军事法规没有宪法依据;第二，军事法规只在武装力量内部实施，与《立法法》所调整的其他规范的实施范围不同;第三，军事法规不具有法律地位，不算法的一种形式。无独有偶，国务院部门规章和地方政府规章(除非需要进行个别的具体论述，以下均简称行政规章)也曾被认为不宜写入《立法法》，核心的反对理由是行政规章不属于法的范畴。可以看到，虽然不同的反对理由在表述上略有差别(“法律地位”“法的形式”“法的范畴”等)，但军事法规和行政规章曾经共同面临的一个反对理由就是它们不属于“法”。两者最终虽然都被写入《立法法》，但是行政规章位于第2条，军事法规却仅位于附则。这就提示我们，立法者对于“法”的理解可能是造成差别对待的重要影响因素。
在《立法法》的起草过程中，立法者曾经尝试对“法”或“立法”直接给出定义。例如1997年形成的《立法法(法工委国家法行政法室内部试拟稿)》将“立法”定义为“法律、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”，但最终立法者还是放弃了这种表述方式。不过，各方围绕某类规范是否应当进入《立法法》的争论，基本上都涉及司法适用的视角，最终实际进入《立法法》正文的各类规范也都属于裁判依据。而行政规章和军事法规的一个重要区别正在于：先于《立法法》通过的《行政诉讼法》已经明确规定，法院审理行政案件时应当参照行政规章;而军事法规只在武装力量内部实施，在普通法院的司法裁判过程中无法作为裁判依据。可以合理推断，立法者在《立法法》中所理解的“法”，是指司法适用视角下作为裁判依据的“法”。
那么，立法者为什么还要将并不属于“法”的军事法规写入《立法法》呢?除了现实层面的考量(例如来自中央军委的支持意见)之外，还有两个重要原因。其一，军事法规具有在先的法律依据。1997年通过的《国防法》在中央军委的职权中已经明确规定“制定军事法规”。其二，军事法规契合《立法法》的立法目的。《立法法》第1条所规定的立法目的中，首先提到的固然是“规范立法活动，健全国家立法制度”，但是随后也规定了“推进依法治国，建设社会主义法治国家”。军事法规虽然不属于司法适用视角下作为裁判依据的“法”，但是其依然可以通过推进依法治军，进而服务于“推进依法治国，建设社会主义法治国家”的重要目标。
基于上述讨论可以进行一个阶段性的小结：(1)《立法法》的附则从广义上而言也是用来规定该法的补充性内容，但并不仅限于施行时间条款等技术性规定。(2)“具有在先的法律依据”，构成了附则为《立法法》的广义调整范围划定的边界。某一规范如果不具有先于《立法法》的法律依据，就无法进入《立法法》的广义调整范围。(3)“在司法适用视角下能够作为裁判依据”，构成了《立法法》附则与正文之间的边界。附则用来容纳基于上述标准被立法者排除在“法”的范畴之外，但又对“推进依法治国，建设社会主义法治国家”具有重要作用的其他法规范。
(二)对初始边界的检验：司法解释与决定
前文的讨论毕竟只是围绕军事法规展开，说服力度可能有限。不妨再以后续修法所涉及的司法解释和有关法律问题的决定为例，对上述初始边界进行进一步的检验。
2015年的《立法法》修改将司法解释写入附则，这在当时曾经引发了一定的争议。有学者认为，这将给《立法法》的体系完整性和周延性带来挑战，使人产生司法解释是否已经被认定为立法行为的疑问。但仔细分析可以发现，前文提出的《立法法》附则在划定边界时所遵循的标准，能够对司法解释的入法给出妥当说明。
首先，司法解释具有先于《立法法》的法律依据。1979年《人民法院组织法》第33条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”;1981年由全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》也规定最高人民法院和最高人民检察院可以作出司法解释。这些都构成了司法解释在进入《立法法》之前的法律依据。其次，司法解释并不属于裁判依据意义上的“法”，因此也只能进入《立法法》附则。这一观点可能有一定争议，因为《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2021〕20号)和《最高人民检察院司法解释工作规定》(高检发办〔2019〕55号)均规定司法解释具有法律效力，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)也将司法解释列入裁判文书“应当引用”的裁判依据范围。但是从前文述及的行政规章的情况来看，其裁判依据地位是由作为法律的《行政诉讼法》明确规定的。有学者在有关法的渊源的研究中也指出，司法解释要想成为具有拘束力的裁判依据，必须从法律中寻找授权。而上述三份文件的发文字号表明，它们本身也只是司法解释或司法规范性文件。至于前文提及的对司法解释作出规定的相关法律(包括《立法法》在内)，都只是赋予“两高”解释法律的权力，并没有言及司法解释的司法适用问题。因此，司法解释不属于裁判依据意义上的“法”。再次，司法解释虽然不属于裁判依据意义上的“法”，但是对于法治工作具有重要影响，有必要加强规范。2015年《立法法》修改通过后，法工委释义书在介绍司法解释入法背景时，就提到司法解释在实践中存在的“立法化”等问题，指出通过《立法法》规范司法解释，进而维护法律的权威和尊严的必要性。从具体规定来看，2015年《立法法》第104条包含了相当的实体性内容。而且相较于先前的法律规定，还增加了“应当主要针对具体的法律条文”“符合立法的目的、原则和原意”等要件，这是意在加强对于司法解释的规范。
根据同样的分析思路，2023年的《立法法》修改最终将有关法律问题的决定移出附则，也是符合附则与正文之间的边界划定标准的。在相关的先行研究中，此类决定与狭义法律之间的关系始终是一个争议问题。但抛开这一点而言，此类决定同狭义法律一样都属于“法”，是没有疑问的。在2023年《立法法》修改通过后，法工委国家法室负责人撰文解读新《立法法》内容时，也将有关法律问题的决定列在“丰富和完善立法形式”的条目下加以说明。因此，不宜在《立法法》的附则中对有关法律问题的决定作出规定。
这样看来，《立法法》历经2015年和2023年两次修改之后，附则的边界控制功能以及背后的划定标准已经逐步稳定下来。然而，也正是在2023年修法过程中进入《立法法》附则的监察法规和进入总则的中国特色社会主义法治体系，给初始边界的划定标准带来了新的挑战。
(三)对初始边界的挑战：监察法规与法治体系
首先应指出，监察法规的入法本身尚不构成对《立法法》附则所划定的初始边界的挑战，其依然可以在前述的框架中得到妥当说明：2019年全国人大常委会通过的《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》构成了监察法规的在先法律依据;监察法规适用于监察工作，并非司法适用视角下作为裁判依据的“法”;监察法规通过推动监察工作的高质量发展，对于“推进依法治国，建设社会主义法治国家”具有重要意义。但是，与监察法规入法方式相关的讨论，通过不同的角度提示我们注意“监察法规属于法规”，新的挑战正源发于此。第一个角度是对监察法规现有入法方式的另一种说明。有学者认为，监察法规被写入《立法法》附则的入法方式实际上参考了军事法规，因为这两类法规的制定主体——国家监察委员会和中央军事委员会具有类似的党政一体化结构。这背后就隐含了“监察法规和军事法规都属于法规”的论证前提。第二个角度是在应然层面对监察法规另一种可能入法方式的学理阐释。不少研究都曾建议在《立法法》正文中单独增设一章“监察法规”，而这些研究的论证起点正是“监察法规属于法规”。不过，鉴于同样属于法规的军事法规被规定在《立法法》附则，相关研究又尝试通过“适用范围的封闭性”来区分军事法规与监察法规。但这种区分很难成立，监察法规仅适用于公职人员，在适用范围上也具有封闭性特征。进一步来看，同样作为法规的地方性法规只能在本行政区域内实施，也表现出空间上的封闭性。
以上稍显杂乱的讨论可以归纳为以下三点：(1)监察法规进入《立法法》附则，能够根据初始边界的划定标准得到妥当说明;(2)但是在附则目前规定的军事法规、监察法规和司法解释三者之中，监察法规和军事法规作为“法规家族”的成员，具有更大的相似性;(3)这两类法规同《立法法》正文所规定的“法规家族”其他成员，也具有不小的相似性。挑战其实已经呼之欲出了：《立法法》附则与正文之间的初始边界还应当被继续维持吗?
2023年《立法法》修改后写入总则的“立法应当推进中国特色社会主义法治体系建设”，为上述挑战提供了进一步的支持。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)将“中国特色社会主义法治体系”界定为“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，完善的党内法规体系”，其中“严密的法治监督体系”自然就包括了以监察法规作为重要规范基础的纪委监委专业监督。同时《决定》还提出“构建完善的中国特色军事法治体系”“健全适应现代军队建设和作战要求的军事法规制度体系”，这两个体系也应当是中国特色社会主义法治体系的重要组成。据此，可以将“立法应当推进中国特色社会主义法治体系建设”解释为：需要在一定程度上将军事法规、监察法规等纳入“立法”本身，从而更为全面和直接地推进法治体系建设。
在这一背景下，应当改从效力渊源的视角来理解《立法法》中的“法”，进而更新《立法法》附则与正文的边界划定标准。效力渊源与作为裁判依据的“法”具有相似性，但是范围要大于后者。有学者指出，效力渊源的核心特征是同时具备独立的效力来源和内容来源，而最典型的效力来源就是国家机关制定各类法律规范性文件的行为。在效力渊源的视角下，属于“中国特色社会主义法治体系”组成部分的军事法规和监察法规都可以被理解成《立法法》中的“法”。可能的疑问是，司法解释也属于“中国特色社会主义法治体系”的组成部分，它是否也可以借此成为“法”呢?回答是否定的。一方面，在效力渊源/认知渊源的二分法下，司法解释只是一种认知渊源。另一方面，《立法法》第117条和第118条在对军事法规和监察法规作出规定时，都使用了与法律、行政法规等相一致的“制定”，而有关司法解释的第119条使用的却是“作出”。并且第119条的核心内容是对司法解释的限制，实质上并没有授权或肯定的意思。这些都进一步说明，司法解释同军事法规和监察法规之间存在较大的差异。
综上，本文有关《立法法》附则的观点最终可以概括为：(1)在法规范类型不断丰富的背景下，附则除了规定施行时间条款等技术性规定之外，也可以规定新类型的法规范;(2)“具有在先的法律依据”，仍然构成了附则为《立法法》的广义调整范围划定的边界;(3)但在“中国特色社会主义法治体系”进入《立法法》的新背景下，应当改从效力渊源的视角来理解“法”的范畴;(4)按照新的视角，从长远来看应当对附则进行“减负”，将有关军事法规和监察法规的规定移入《立法法》正文，并根据届时的具体情况对规范密度进行调整，至于司法解释，由于同前述规范类型存在较大差异，适宜继续保留在附则之中。
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